وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد محمد (م.) بمقال استئنافي بواسطة نائبه، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 28/07/2020 يستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن نائبة رئيس المحكم التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/7/2020 تحت عدد 1962 في الملف عدد 1435/8109/2020، القاضي: برفض الطلب، و ترك الصائر على عاتق الطرف المدعي.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء، و كذا أجلا لخلو الملف مما يفيد تبليغ الأمر المستأنف للمستأنف، ويتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الأمر المستأنف، انه بتاريخ 10/03/2020 تقدم السيد محمد (م.) بمقال استعجالي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء التمس بموجبه الأمر بإيقاف إجراءات تنفيذ مقتضيات القرار رقم 1623/2011 الصادر بتاريخ 21/04/2011 في الملف رقم 4787/15/2010 موضوع ملف التنفيذ عدد 272/8512/2020 لوجود صعوبة واقعية وقانونية، مؤسسا الطلب على وجود صعوبة واقعية تتمثل في بيع المدعى عليها لنصف عقارها إلى السيد علي (مل.)، وأن الإفراغ يستتبعه بيع العقار برمته ، مما سيحرم معه المدعي من حقه في التعويض ، ووجود صعوبة قانونية تتمثل في كون الفصل 28 من القانون 16/49 ينص على الإيداع داخل أجل ثلاثة أشهر من التاريخ الذي أصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ ، وبالتالي وبعد مرور تلك المدة تصبح المدعى عليها متنازلة عن حقها في التنفيذ مرفقا المقال بمحضر محاولة الافراغ قرار استئنافي رقم 1623/2011 حكم رقم 6417/10 نسخة النموذج ج ، نسخة عقد بيع ، نسخة شهادة الملكية .

وحيث أدلى المدعي بمذكرة إضافية جاء فيها ان الحكم قرن عملية الإفراغ بإيداع مبلغ التعويض وكذا بداية أشغال الهدم إذ أن المدعى عليها لا تتوفر على الرخصة الإدارية لبداية اشغال الهدم ، وأن الرخصة المتوفرة عليها انتهت صلاحيتها ، ملتمسا الحكم وفق الطلب ، مرفقا المذكرة بنسخة رخصة .

وبعد جواب المدعى عليها وتعقيب المدعي، صدر الأمر الاستعجالي المشار إليه أعلاه، موضوع الطعن بالاستئناف من طرف المدعي.

أسباب الاستئناف:

حول خرق المستأنف عليها لاجراءت تبليغ القرار رقم 1623/2011 الصادر بتاريخ 21/4/2011 في الملف رقم 4787/15/2010 موضوع ملف التنفيذ عدد 272/8512/2020 المستمد من بطلان إجراء التبليغ بعد صدور القرار المذكور اعلاه خرقا لمقتضيات المادة 37 و 38 و 39 و 50 و 433 من ق م م :

ذلك أن العارض يؤكد للمحكمة أنه لم يبلغ إطلاقا بالقرار الاستئنافي رقم 1623/2011 الصادر بتاريخ 21/04/2011 في الملف رقم 4787/15/2020 والقاضي بإفراغه من المحل موضوع الدعوى ، مما يشكل معه مخالفة صريحة لمقتضيات المواد 37 و 38 و 39 من ق م م والمادة 54 من ق م م .

وتنص مقتضيات المادة 54 من ق م م على أنه يرفق تبليغ الحكم أو القرار بنسخة منه مصادق على مطابقتها لهذا الحكم أو القرار بصفة قانونية وترسل وتسلم طبقا للشروط المحددة في الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م، وان الثابت أن المطلوب ضدها لم تقم بتبليغ القرار الاستئنافي اعلاه العارض وذلك بسوء نية بهدف حرمانه من درجة من درجات التقاضي و المتمثلة في الطعن في القرار المذكور بالنقض، وهو الأمر الذي يشكل خرقا سافرا لحق من حقوق الدفاع، وعلى افتراض احتواء الملف على شهادة تسليم تفيد تبليغ القرار الاستئنافي القاضي بالإفراغ إلى العارض فإن ذلك وسوف يكون من باب الإفك والافتراء على العارض والذي يقوم مقام التزوير وادعاء واقعة لا اساس لها من الصحة ان واقعا وان قانونا ومن شأن ذلك أن يرتب آثارا جد وخيمة على من أقدم على ذلك إضرارا بحقوق العارض المشروعة ، وأن المطلوب ضدها قامت بمحاولة تنفيذ القرار رقم 1623/2011 الصادر بتاريخ 21/04/2011 في الملف رقم 4787/15/2020 كما هو ثابت من خلال الأعذار بالتنفيذ عدد 272/8512/2020 الصادر بتاريخ 25/02/2020 ، وأن قضاء محكمة النقض حاليا المجلس الأعلى سابقا قار ومجمع على أن الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م قواعد آمرة يؤدي الإخلال بها إلى بطلان التبليغ الذي لم يحترم الإجراءات الشكلية ، وأن الثابت فقها وقانونا وقضاء ان التبليغ هو الإجراء المقرر قانونا لإحاطة المبلغ إليه علما بواقعة معينة عن طريق تسليمه حكما أو قرارا قضائيا صادرا في دعوى إعمالا لمبدأ المواجهة بين الخصوم والذي يقضي القانون بوجوب قيام الخصم بتبليغ خصمه الإجراء الذي يتخذه ضده وبالوسيلة التي حددها القانون ، وأنه لا يجوز الاستعاضة عن التبليغ بإثبات حصول العلم بوسيلة أخرى غير التبليغ القضائي وإلا كان ذلك خرقا للقواعد القانونية المنظمة للأحكام بمقتضى الفصل 50 من ق م م ولمسطرة التبليغ القضائي المنصوص عليها في الفصول 37 و 38 و 39 من ق م م . وأنه جدير بالاعتبار معاملة المطلوبة بنقيض قصدها الرامي إلى حرمان الطالب من درجة من درجات التقاضي وخرقها لحق من حقوق الدفاع والذي هو مناط أي مخاصمة قضائية .

، وبخصوص النقطة المتعلقة بالصعوبة القانونية :

ذلك أن الأمر المطعون فيه علل الشق المتعلق بالإيداع داخل أجل ثلاثة اشهر طبقا للمادة 28 من القانون 16/49 بما يلي : " ... فإنه تجدر الإشارة أن القرار الاستئنافي القاضي بالإفراغ والمراد إيقافه قد صدر في ظل القانون القديم ظهير 1955 وقد جاء في قرار محكمة النقض

عدد 448/2 بتاريخ 25/10/2018 في الملف التجاري عدد 1486/3/2/2017 أن التصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول القانون 16 / 49 حيز التنفيذ لا تجدد وتبقى سارية المفعول طبقا للمادة 38 من القانون المذكور وبالتالي لا مجال للتمسك بأجل الثلاثة أشهر............"، وأن ما يعيب الأمر القضائي أعلاه هو نقصان التعليل الموازي لانعدامه، وذلك أن القرار موضوع ملف التنفيذ قد صدر بالفعل في ظل ظهير 24 ماي 1955 وطبقت فيه النصوص القانونية الملغاة والنقطة الحاسمة التي أغفلها الأمر القضائي أن النصوص القانونية المذكورة قرنت اجل إيداع التعويض بتاريخ الإفراغ الفعلي الذي قضى به منطوق القرار الاستئنافي، وان المطلوب ضدها لم تحترم المقتضيات السابقة ولم تقو على إقامة ولو قرينة بسيطة على الشروع الفعلي في عملية الهدم والذي هو تاريخ الإفراغ الفعلي وليس المسطري أو الإجرائي، وأن الطالب يستأذن المحكمة في توضيح منطوق القرار الاستئنافي المطلوب ايقافه فيما يتعلق ببقاء الطالب بالمحل الى غاية الشروع الفعلي في عملية الهدم التي عللها الامر القضائي المطعون فيه بهذا الاستئناف انه لا يمكن الشروع فيها الا بتحقق الافراغ لضمان السلامة البدنية للسكان، ذلك أن التفسير السليم لذلك والذي هو من اختصاص محكمة الموضوع مصدرة الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المؤيد له والقاضيان بالإفراغ، هو قيام قرينة واقعية على تاريخ الشروع الفعلي في عملية الهدم، ومن قبيل ذلك تسييج المبنى ووضع وتعليق الرخصة ووضع اللافتات المعدة لهذا الغرض خصوصا وان المحلات المعدة للسكن والتي توجد بالطابق العلوي من العقار قد تم افراغها من السكان، هذا اضافة الى ان المطلوب ضدها لم تقم بتجديد رخصة الهدم واعادة البناء، وان الرخصة المدلى بها بالملف قد تقادمت بقوة القانون، وان امد استعمالها محدود في سنة من تاريخ صدورها وإلا اعتبرت لاغية ، وان تأخر المطلوب ضدها في تجديد رخصة الهدم واعادة البناء تجعلها في مركز المفرط والقاعدة العامة أن "المفرط اولى بالخسارة، وان ادعاء المطلوب ضدها أنها سوف تقوم بتجديد الرخصة بمجرد اشعارها من طرف الطالب بنواياه في تنفيذ القرار هو ادعاء يقوم على عنصر الاحتمال، وان اجراءات التنفيذ لا تقوم على التخمين والاحتمال او اشعار من الطالب بنواياه ذلك أن الأحكام والقرارات القضائية هي ملزمة اجبارا وقوة لمن صدرت ضده، وأن الطالب يعلن صراحة وجه تضرره من الامر القضائي رقم 1962 الصادر بتاريخ 13/07/2020 في الملف رقم 1435/8109/2020 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والذي جاء تعليله خارقا لمقتضيات قانونية وواقعية اثارها الطالب في مقاله افتتاحي وكلها مقتضیات جديرة بالاعتبار ونوع من الفطنة القانونية والقضائية، ملتمسا في الشكل : قبول الاستئناف ، وفي الموضوع : إلغاء الأمر المستأنف، والأمر من جديد بإيقاف تنفيذ القرار الاستئنافي عدد 2011/1623 في الملف عدد 4787/15/2010 القاضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 6417/16 .

وأرفق المقال ب : نسخة من الأمر المستأنف ، نسخة من القرار رقم 1623/2011 ، صورة من محضر محاولة إشعار.

وحيث إنه بجلسة 29/09/2020 أدلت المستأنف عليها بمذكرة جوابية أكدت بموجبها من حيث الشكل: أن المقال الاستئنافي جاء معيبا ومآله عدم القبول ، وذلك لسبب وجيه وهو أن الطلب رفع إلى المحكمة الابتدائية في إطار الفصل 436 من ق م m وليس 146 وهو ما أكده المستأنف في مذكرته الابتدائية ، وان الفصل 436 نص بوضوح في فقرته الأخيرة أنه لا يمكن تقديم أي طلب جديد لتأجيل التنفيذ كيفما كان السبب الذي يستند إليه، و الفقه و الاجتهاد القضائي متفقان في هذا الباب على أن المنع يشمل أيضا طرق الطعن. ومن حيث الموضوع ، حول توجيه الدعوى من جميع الشركاء : ذلک أن ما أثاره المستأنف حول وجوب طلب التنفيذ من طرف جميع الشركاء مجانب للصواب، لأن هذا ما حدث فعلا فالمستأنف عليهم قدما طلباتهما في جميع مراحل الدعوى بواسطة نائبهما القانوني، المرجو الإطلاع بهذا الخصوص على منطوق القرار الاستئنافي ، هذا من جهة. ومن جهة أخرى ، فإن السيد علي (مل.) حل بمقتضی حوالة حق محل شركة (ح.) : في جميع حقوقها وواجباتها اثناء سير الدعوى ، كما أنه تدخل إراديا في الدعوى مما يقطع الشك باليقين أن الدعوى رفعت من جميع الأطراف المعنية و تستجمع جميع الشروط المتطلبة قانونا، وان العقد هو الذي يحدد طرفي العلاقة الكرائية، و أن القرار الاستئنافي موضوع التنفيذ جاء كاشفا لمراكز الأطراف إذ تضمن في منطوقة (حيث أن صفة المستأنف عليها كمكرية للمحل المتنازع عليه ثابتة بإقرار الطاعن المضمن بمقال المنازعة.... الصفحة 6 من القرار الاستئنافي)، وقد ورد ذلك في عدة قرارات لمحكمة النقض منها القرار عدد 1353 المؤرخ في 08/12/2004 ملف تجاري عدد 547/3/1/2002 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى سنوات 2000 إلى 2005، الذي جاء فيه "أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بعدما تبين لها من جلسة البحث أن الطالب صرح بانه يکتري المحل من المطلوب و أنه قام بإعادة بنائه بعدما تهدم، وخلصت من ذلك إلى وجود علاقة كرائية تربط بين الطرفين، تكون قد ردت ضمنيا ما أثير بخصوص توجيه الدعوى ضد جميع الورثة أو أغلبيتهم ما دامت حددت طرفي العلاقة الكرائية في شخص الطالب والمطلوب دون غيرهما، و بذلك لم يخرق قرارها أي مقتضی" .زد على ذلك أن ما تم ذكره سبق و تطرق إليه قضاء الموضوع ، وبالتالي فقد خرج عن إختصاص قاضى المستعجلات طبقا للفصلين 149 و 152 من ق م م ( قرار محكمة النقض 1441 الصادر بتاريخ 07-10-2009 في الملف التجاري رقم 177-3-2-2007 المذكور سابقا) • وحول رخصة البناء : ذلك أن المستأنف يزعم بأن العارض لا يتوفر على رخصة البناء، وان ذلك غير صحيح فالعارضين يتوفران على جميع الرخص اللازمة و قد تم الإدلاء بها في الملف، وان جميع الأحكام الصادرة في الملف تؤكد ذلك ومن المعلوم ان جميع الوثائق الإدارية التي تعزز بدعوى قضائية يتم تمديد اجلها إلى حين الفصل في موضوع الدعوى وتنفيذ الأحكام الصادرة بهذا الشأن،وبالتالي يصبح السند في التنفيذ هو القرار القضائي الذي يعتبر کاشفا لجميع المراكز والإجراءات التي بنيت عليها الدعوى، وهذا ما أكده الفصل 18 من القانون المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي "يجب على من يريد في إفراغ المحل للهدم وإعادة بنائه أو إفراغه لتوسعته أو لتعليته، الإدلاء برخصة بناء سارية المفعول مسلمة به من الجهة المختصة ، يعتد برخصة البناء طيلة سريان المسطرة أمام المحكمة ، ما لم يثبت المكتري أن الجهة المختصة قد سحبتها او ألغتها "، وبالتالي لا يمكن الحديث هنا عن تقادم رخصة للهدم و أن جميع الشروط المنصوص عليها و التي أقرها القرار الاستئنافي سيتم احترامها، و سيتم الشروع في التسييج للهدم بمجرد إفراغ جميع المحتلين للعقار و ذلك حفاظا على سلامتهم و على النظام العام، ملتمسة من حيث الشكل عدم قبول الاستئناف ومن حيث الموضوع: التصريح بعدم جدية مطالب المستأنف وتأييد الأمر الابتدائي.

وحيث أدرجت القضية بجلستين آخرهما جلسة 29/09/2020 حضرها الأستاذ عبد الغني (ب.) عن المستأنف عليها ، وأدلى بالمذكرة الجوابية أعلاه، حازت الأستاذة (ن.) عن الأستاذ (ت.) عن المستأنف نسخة منها والتمست مهلة ، فتقرر اعتبار القضية جاهزة ، وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 13/10/2020.

محكمة الاستئناف

حيث انه بخصوص ما تمسك به المستأنف من خرق المستأنف عليها لإجراءات تبليغ القرار رقم 1623/2011 الصادر بتاريخ 21/04/2011 في الملف رقم 4787/15/2010 موضوع ملف التنفيذ عدد 272/8512/2020 المستمد من بطلان إجراءات التبليغ بعد صدور القرار المذكور خرقا لمقتضيات المواد 37 ، 38 ، 39 ، و 433 من ق م م ، ذلك ان المطلوب ضدها لم تقم بتبليغ القرار الاستئنافي أعلاه للعارض وذلك بسوء نية بهدف حرمانه من درجة من درجات التقاضي والمتمثلة في الطعن فيه بالنقض، وهو الأمر الذي يشكل خرقا سافرا لحق من حقوق الدفاع ، فإنه طبقا للفصل 433 من ق م م يبلغ كل حكم قابل للتنفيذ بطلب من المستفيد من الحكم ضمن الشروط المقررة في الفصل 440 من نفس القانون، والذي ينص على " أن عون التنفيذ يبلغ إلى الطرف المحكوم عليه الحكم المكلف بتنفيذه ويعذره بأن يفي بما قضى به الحكم حالا أو بتعريفه بنواياه وذلك خلال أجل لا يتعدى 10 أيام من تاريخ تقديم الطلب " ، وأن الثابت من محضر محاولة وإشعار بالإفراغ المنجز بتاريخ 25/02/2020 من طرف مأمور التنفيذ لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، أن المنفذ عليه (المستأنف) تم إشعاره بضرورة إفراغ المحل، وإحضار مفاتيحه إلى قسم التنفيذ داخل أجل 10 أيام من تاريخ التوصل وإلا اعتبر ممتنعا عن التنفيذ ، وعليه يكون ما تمسك به هذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

وحيث إنه بخصوص باقي ما تمسك به المستأنف في أسباب استئنافه بشأن إيداع التعويض داخل أجل ثلاثة أشهر طبقا للمادة 28 من القانون 16-49 ، وأن رخصة الهدم وإعادة البناء تقادمت بقوة القانون ، وأن أمد استعمالها محدود في سنة من تاريخ صدورها وإلا اعتبرت لاغية ، وأن المطلوب ضدها تأخرت في تجديدها مما يجعلها في مركز المفرط ، والقاعدة العامة أن المفرط أولى بالخسارة .، فإن الثابت أن القرار الاستئنافي المراد إيقاف تنفيذه قد صدر في ظل ظهير 24/05/1955 ، وأنه طبقا للمادة 38 من القانون 16-49 ، فإن جميع التصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا الأخير حيز التنفيذ لا تجدد، وتبقى سارية المفعول ، وبالتالي يكون التمسك بأجل الثلاثة أشهر لإيداع مبلغ التعويض غير مرتكز على أساس قانوني، خاصة وأن المستأنف عليها قد قامت بإيداع المبلغ المذكور حسب الوصل رقم 40212320001026، وكذا الأمر بخصوص عدم تجديد رخصة البناء ، لاسيما وأن عملية الهدم شابتها عراقيل حسب الثابت من محاضر المنع من التنفيذ والتجمهر ، علما ان المقرر أن الصعوبة في التنفيذ تبنى على وقائع لاحقة لتاريخ الحكم أما الوقائع التي كانت قائمة وقت النظر في الطلب تندرج ضمن الدفوع ولا تشكل تبعا لذلك صعوبة في التنفيذ .

وحيث إنه بذلك يكون ما تمسك به المستأنف على غير اساس، والأمر المطعون فيه في محله ويتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :