و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الدفع بعدم القبول:

حيث دفع المطلوب بمقتضى مذكرته الجوابية المدلى بها في الملف بعدم قبول طلب النقض، استنادا إلى مقتضيات الفقرة الرابعة من الفصل 134 من ق م م.

لكن حيث إن قاعدة سريان اجل الطعن تجاه من بلغ الحكم بناء على طلبه قاصرة على الفصل 134 من ق م م الخاص بمحاكم الاستئناف ولا تتعداها الى الفصل 358 من نفس القانون، الذي يهم بدء سريان اجل الطعن بالنقض، باعتبار أن الفصل 380 من ق م م ، يحيل على مقتضيات المسطرة المطبقة أمام محكمة الاستئناف التي تبتدئ من الفصل 328 وما بعده، أما مسطرة بداية أجل الطعن بالنقض فهي المنصوص عليها بالفصل 385 المذكور الذي أورد نصا خاصا لا ينبغي إقحام القاعدة المذكورة فيه وما دام القرار لم يبلغ للطالبين، فإن مقال النقض يكون مقبولا والدفع على غير أساس.

الوقائع:

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/11/2 في الملف رقم 8/2010/1318 تحت رقم 2012/5716، أن الطالب الطاهر (ح.) تقدم بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، وأن حركية حسابه المذكور عرفت عدة عمليات غير قانونية من 1990/06/01 إلى 1995/03/31، تتجلى في تحويلات من حسابه الى حسابات أخرى دون إذن منه، وأنه سبق له أن استصدر حكما بإجراء خبرة حسابية عن محكمة اليوسفية في الملف عدد 175/94 أنجزها الخبير أحمد (ل.) الذي خلص في تقريره إلى أن العارض دائن ل(ب. و.) بمبلغ 140.15 درهما إضافة إلى مبلغ 226.399,61 درهما عن الفوائد التي تم احتسابها أكثر من مرة لنفس تاريخ القيمة وقبل حلولها، والعمولات البنكية المتعددة التي لا تتوفر على وثائق إثباتها، كما أن المدعي محق في المطالبة بقيمة الأسهم التي اشتراها في رأسمال البنك المدعى عليه وأرباحها. ملتمسا الحكم على البنك المدعى عليه بأداء مبلغ 140.15 درهما الذي يمثل الرصيد الدائن وإجراء خبرة حسابية لتحديد مبلغ الفوائد والعمولات البنكية وتحديد التعويض عن الضرر اللاحق به، والحكم له بتعويض مسبق قدره 5.000,00 درهم و الفوائد القانونية من تاريخ النطق بالحكم إلى يوم الأداء.

وأجاب البنك المدعى عليه بان التحويلات محل النزاع تمت لفائدة مقاولة (س.) التي يعد المدعي هو مسيرها الوحيد، وانها تمت بطلب منه، ملتمسا إدخال الشركة المذكورة في الدعوى والحكم بإحلالها محل البنك على سبيل الضمان، وتحميلها أي مبلغ قد يحكم به لفائدة المدعي. وبعد إجراء خبرة حسابية ثم خبرة تكميلية من طرف الخبير عبد الحميد (م.)، وإدلاء الطرفين و المدخلة في الدعوى بمستنتجاتهما، أصدرت المحكمة التجارية حكمها بسبق البت في الطلب الأصلي بالقبول، وعدم قبول طلب إدخال الغير في الدعوى، وأداء المدعى عليه (ب. و.) للمدعي الطاهر (ح.) مبلغ 1.149.924,45 درهما وتعويضا قدره 100.000,00 درهم. استأنفه (ب. و.) مع الحكمين التمهيديين استئنافا أصليا، واستأنف الطاهر (ح.) ممثلا من طرف السنديك ادريس (ر.) نفس الأحكام المذكورة استئنافا أصليا، كما تقدم السنديك بصفته سنديك التصفية القضائية المفتوحة في حق الطاهر (ح.) باستئناف فرعي في مواجهة الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 2000/11/16 والحكم القطعي الصادر بتاريخ 2002/12/12، وتقدمت شركة (ت. و. ب.) بمقال إصلاحي بصفتها حلت محل (ب. و.) بفعل الإدماج. وأدلى السنديك ادريس (ر.) والمدعي الطاهر (ح.) بمقال إصلاحي التمسا فيه مواصلة الدعوى في مواجهة (ت. و. ب.). كما تقدم محمد (ك.) بمقال إصلاحي التمس فيه إحلال السنديك محمد (ك.) محل ادريس (ر.)، وبعد ضم الاستئنافين الأصليين أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بتاريخ 2006/06/06 تحت رقم 2006/3059-3058 القاضي بقبول استئناف (ت. و. ب.) دون استئناف الطاهر (ح.)، وقبول الاستئناف الفرعي و المقالين الإصلاحيين،وفي الموضوع باعتبار استئناف (ت. و. ب.)، وتأييد الحكم الصادر عن المحكمة التجارية الدار البيضاء بتاريخ 2002/12/12 مع تعديله وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 299,924,45 درهم وجعل الصائر بالنسبة، ورد الاستئناف الملف التجاري عدد 2008/1/3/560 ، بعلة " ان المحكمة قد استبعدت ما تمسك به الطالب من أن قيمة السندات المكتتبة تصل إلى 5.700.000,00 درهم على أساس أنه لم يتمسك بذلك بعد الخبرة المنجزة ابتدائيا، وأن باقي الوثائق المعتمدة من طرفه في هذا الخصوص لاتهم النزاع الحالي، في حين سبق للسيد الطاهر (ح.) ممثلا من طرف السنديك ادريس (ر.) أن أكد ضمن مذكرته بعد الخبرة المدلى بها ابتدائيا لجلسة 2001/10/11 بأن مجموع مبلغ الاكتتاب في سندات الصندوق وصل الى 5.300.000,00 درهم وأن الخبرة حددت مبلغ السندات التي تم بيعها في 2.140.262,80 درهم، وأن المبلغ المتبقي بعد طرح مبلغ السندات المبيعة من أصل السندات المكتتبة هو 3.159.737,20 درهما، والتمس الحكم على البنك المطلوب بقيد المبلغ المذكور والفوائد الناجمة عنه والدعيرة التي أداها دون وجه حق في حسابه، وعزز مذكرته بصور شمسية لتواصيل إيداع النقود المتعلقة باكتتاب سندات الصندوق محل النزاع، كما أنه وعقب الخبرة التكميلية، أدلى بمذكرة بجلسة 2002/04/04 التمس فيها تمتيعه بكل ما ورد في مذكرته السابقة إضافة إلى الملتمسات موضوع المذكرة الثانية، وفي حين كذلك لم ينازع البنك المطلوب ضمن مقاله الإصلاحي المدلى به استئنافيا بجلسة 2005/09/27 في ملكية الطالب السندات الصندوق محل النزاع ولا في قيمتها وإنما صرح بأنه قام ببيعها بصفته دائنا مرتهنا طبقا للفصل 1184 من ق ل ع وقيد منتوج البيع بين حساب السيد الطاهر (ح.) وبين مقاولته شركة (س.) وذلك للتخفيض من المبالغ المتخلدة بذمتها لفائدته، وإنقاص ذلك من حسابهما معا، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي تجاهلت مذكرة الطالب المدلى بها ابتدائيا لجلسة 2001/10/11 و الإقرار الضمني للبنك بالقيمة الإجمالية للسندات المكتتبة من طرف الطالب ولم تستبعدها بمقبول ، تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا بخصوص السندات المذكورة ولم تجب على ما أثير بشان استحقاق الطالب للفوائد البنكية الناجمة عن سندات الصندوق والدعائر التي سجلها البنك في حسابه، وألغت الحكم الابتدائي فيما قضى به من تحميل البنك مسؤولية تعويض الطالب عن مبلغ التحويلات غير المرخص بها، معتبرة " أن التحويلات المذكورة تمت من حساب الطالب لحساب شركة (س.) التي يعد مسيرها الوحيد مما ينعدم معه عنصر الضرر " في حين أن الذمة المالية للمسير مستقلة عن الذمة المالية لشركة (س.) المحدودة المسؤولية فجاء القرار ناقص التعليل الموازي لانعدامه ... "، وبعد الإحالة وتقديم الطرفين لمستنتجاتهما بعد النقض، أدلى عبد اللطيف (ص.) سنديك التصفية القضائية للتاجر الطاهر (ح.) بجوابه أوضح فيه بأن مجموع التحويلات الداخلية التي أنجزها البنك من حساب الطاهر (ح.) دون إذن هذا الأخير قد بلغت ما مجموعه 2.058.000,00 درهم، وهو ما أكده الخبير أحمد (ل.) في تقريره، وأن البنك أقر في مذكرته ممثل البنك مصطفى (ر.) خلال انجاز الخبرة، وما ورد أيضا بتقرير خبرة مصطفى (م.)، وأدلت الأستاذة ليلى (ه.)، محامية السنديك (ا.)، بمقال إصلاحي أوضحت فيه بأن السنديك عبد اللطيف (ص.) تم استبداله بالسنديك مصطفى (أ.) وأن هذا الأخير استبدل بدوره بالسنديك عبد الرحمان (ا.)، ملتمسة الإشهاد لها بإصلاح المسطرة ومواصلة الدعوى باسم هذا الأخير.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي في الشكل بقبول استئناف (ت. و. ب.) دون استئناف الطاهر (ح.) وقبول الاستئناف الفرعي والمقالين الإصلاحيين، وفي الجوهر بردهما وتأييد الحكم المستأنف. وهو المطعون فيه بالنقض من طرف عبد الرحمان (ا.) السنديك الجديد المعين للتصفية القضائية للمدعي التاجر الطاهر (ح.).

في شأن الوسيلة الوحيدة:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل، وعدم ارتكازه على أساس قانوني، ذلك أنه سبق له أن تمسك بانه اكتتب سندات صندوق قدرها 5.700.000,00 درهم، وأن ذلك ثابت بالقرار الاستئنافي رقم 2013/1894 الصادر بتاريخ 2013/04/02 في الملف رقم 2012/753، وبالإقرار الصريح للمطلوب المضمن بمذكرته المدلى بها بجلسة 2011/03/01 والذي أشار اليه القرار في تعليلاته، غير أنه تجاهل الإقرار الصادر عن المطلوب المضمن في تلك المذكرة، ولم يستبعده بمقبول، كما أنه تجاهل ما ورد في قرار المجلس الأعلى ( سابقا) عدد 1643 الصادر بتاريخ 2009/11/04 في الملف عدد 2008/1/3/560 الذي حسم في ملكية الطالب للسندات المذكورة عندما أشار إلى كون البنك المطلوب لم ينازع في ملكية الطالب للسندات وإنما تمسك فقط بخضوعها للرهن، فالمطلوب صرح مرارا بملكية الطالب للسندات الثلاثة المؤرخة في 1993/03/01 و1993/03/16 و 1993/06/23 مدعيا أنها مرهونة، كما أقر باكتتاب الطالب للسندات الستة الأخرى، غير أن القرار لم يعر ذلك أي اهتمام وتجاهل أصل التصريح المدلى به في الملف، والذي أكد فيه دفاع البنك المطلوب بجلسة الخبرة المنعقدة بتاريخ 2011/02/28 بأن هذا الأخير يتوفر على ثلاثة سندات مرهونة بمبلغ 300.000,00 درهم و 500.000,00 درهم و 1.000.000,00 درهم من طرف الطاهر (ح.) الطالب، تم استخلاص قيمتها عن طريق تحقيق الرهن عليها والإفراج عن منتوج تلك السندات بالحساب الجاري لحساب الطالب. وأن باقي السندات لم تكن مرهونة، وإنما كانت بحوزة المكتتب الذي قدمها للبنك قبل أجل استحقاقها من أجل إنقاص مديونية مقاولته وهو ما قام به البنك المطلوب، اذ أن هذا الأخير وحتى في مقاله الإصلاحي المدلى به استئنافيا بجلسة 2005/09/27 لم يناقش ولم ينازع اكتتاب الطالب في ملكية السندات ولا في قيمتها وعندما صرح بأنه قام ببيعها الوثيقة المذكورة مطابقة مع نتائج الخبرة المنجزة من طرف الخبير مصطفى (م.) في الملف رقم 2009/4852، وبناء عليه أوضح الطالب أن السندات المحولة لحساب شركة (س.) والتي لم تكن مرهونة محدد مجموعها في مبلغ 3.273.495,12 درهم، وان السندات المذكورة لم تكن موضوع أي أمر بالتحويل، والبنك المطلوب عندما حول قيمتها لشركة (س.)، يكون قد أضر به، مما يكون معه محقا في استرجاعها خاصة وان المطلوب لا يدعي أن السندات سلمت لضمان ديون شركة (س.) ولا يوجد بالرهن ما يفيد أنها مرهونة لهذه الأخير، غير أن القرار المطعون فيه اكتفى بتحديد مبلغ السندات في مبلغ 2.400.000,00 درهم متجاهلا اعتراف المطلوب بقيمة السندات المكتتبة من قبل الطالب المحددة في 5.700.000,00 درهم مضافا إليها مبلغ 940.000,00 درهم عن الفوائد المؤجلة بسعر 12% كما أنه بالرغم من ان الطالب دفع خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية بقيام البنك بمجموعة من التحويلات من حساب الطاعن الشخصي إلى حساب شركة (س.) دون إذن بلغ مجموعها حسب تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير أحمد (ل.) 2.765.000,00 درهم وتمسك كذلك بان قرار المجلس الأعلى (سابقا) عدد 1643 الصادر في الملف عدد 2008/1/3/560 اعتبر الذمة المالية للطالب مستقلة عن الذمة المالية لشركة (س.)، غير أن القرار المطعون فيه تجاهل تحويلات بمبلغ 2.985.000,00 درهم الثابتة بكشوف البنك الحسابية وبإقرار المطلوب نفسه، ولم يجب عن ملتمسات الطالب بشأنها، وتمسك كذلك الطالب بأن البنك المطلوب كان يطبق سعر فائدة غير السعر المتفق عليه، إذ ان السعر المتفق عليه بمقتضى العقد المؤرخ في 1989/07/05 محدد في 13% في حين كان البنك يطبق فائدة بسعر 15.8% كما أكد ذلك الخبير عبد الحميد (م.) في تقريره، وأوضح الطالب بأن الخبير المذكور لم يقف على العقد المؤرخ في 1989/07/05 وأن الحكم التمهيدي لم يأمره بالتدقيق في الفوائد التي ارتفعت بفعل إفراغ الحساب، وأنه وبعد صدور قرار المجلس الأعلى سابقا المشار إليه الذي أكد عدم شرعية التحويلات وما سيكون لذلك من أثر في احتساب الفوائد بعد ترصيد الحساب بالمبالغ المحولة. غير أن القرار المطعون فيه لم يجب على ما ذكر. كما دفع الطالب بمقتضى مذكرته بعد الخبرة المدلى بها بجلسة 2001/10/11 وبمذكرته المدلى بها بعد النقض بأنه أصدر بصفته الشخصية مجموعة من الشيكات حدد مبلغها وتواريخها وأرقامها أرجعها البنك المطلوب بدون أداء رغم استفادة الطالب من قروض مضمونة بعدة رهون، وبأن البنك يتحمل وحده مسؤولية إرجاع الشيكات المذكورة دون أداء، وتمسك بأنه قام بمجموعة من الإيداعات بحسابه الشخصي المفتوح لدى البنك المطلوب وصل مجموعها إلى مبلغ 1.278.040,00 درهما لم تدرج بالحساب المذكور، غير أن القرار المطعون فيه لم يجب على ما تم التمسك به كما انه لم

حيث تمسك الطالب ضمن مقاله الاستئنافي وبمقتضى مذكراته المدلى بها في الملف بانه اكتتب سندات صندوق قدرها 5.700.000,00 درهم ثابتة بقرار استئنافي صدر بتاريخ 2013/04/02 في الملف رقم 2012/753. وإقرار المطلوب المضمن بمذكرته المدلى بها لجلسة 2011/03/01، وقرار المجلس الأعلى عدد 1643 الصادر بتاريخ 2009/11/04 في الملف عدد 2008/1/5603، والوثيقة رقم 32 المدلى بها من طرف المطلوب للخبير التي تتضمن قائمة سندات الصندوق موضوع الاكتتاب ومآلها. كما تمسك الطالب بأن المصفي قضائيا، قام المطلوب بتحويلات من حسابه الشخصي بحساب شركة (س.) دون إذنه بلغ مجموعها حسب تقرير خبرة أحمد (ل.) 2.765.000,00 درهم، وان قرار المجلس الأعلى عدد 1643 المشار إليه اعتبر الذمة المالية للطالب مستقلة عن الذمة المالية للشركة المذكورة، كذلك تمسك الطالب بان المطلوب كان يطبق فائدة بسعر 15.8% حسب تقرير الخبير عبد الحميد (م.) وهو غير السعر المتفق عليه بمقتضى العقد المؤرخ في 1989/07/05 والمحدد في 13 %، وأن عدم قانونية التحويلات التي قام بها البنك المطلوب أثر في احتساب الفوائد بعد ترصيد الحساب بالمبالغ المحولة، كما تمسك بأن المطلوب أرجع شيكات بدون أداء أصدرها الطالب رغم استفادته من قروض مضمونة بعدة رهون، مما يجعل البنك مسؤولا عن إرجاع الشيكات المذكورة، كما أنه قام بإيداعات بحسابه الشخصي محدد مجموعها في مبلغ 1.278.040,00 درهما لم يدرجها المطلوب بالحساب المذكور فاكتفت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بالقول " إنه بخصوص الدفع المستمد من أن البنك كان من حقه أن يبيع سندات الصندوق باعتباره دائنا مرتهنا طبقا للفصل 1184 من ق ل ع. وأن منتوج البيع استفاد منه الطاعن (ح.) وشركة (س.)" فإنه دفع مردود عليه بالنظر الى انه لئن كانت المادة 338 من مدونة التجارة تعطي البنك حق التصرف في القيم المنقولة، فان هذا الأخير لم يبرر الفرق الذي لم يتم تقييده وهو 259.737,20 درهما، باعتبار ان قيمة هذه السندات، كما أقر بذلك الخبير والسيد الطاهر (ح.) خلال المرحلة الابتدائية هي 2.400.000,00 درهم، وانه فقط تم تقييد مبلغ 2.140.262,80 درهما، وأن البنك لم يبرر سبب اقتطاع هذا المبلغ، مما يكون ما خلص اليه الحكم المستأنف في هذا الشق جاء مصادفا للصواب، ويكون ما تمسك به السنديك من ان قيمة السندات تصل إلى 5.700.000,00 درهم ليس له ما يدعمه، وان اعتماده على خبرة الخبير (ص.) التي أنجزت في الملف عدد 2002/1217، والتي تخص شركة "(س.)" والبنك الطاعن والطاهر (ح.) لا خلاقة لها بالملف الحالي الذي يجمع البنك والطاهر (ح.). وانه بخصوص التعويض عن الفوائد المحتسبة بأكثر من السعر المعتمد والمتفق عليه بين الطرفين، وكذا التعويض عن التحويلات غير المأذون فيها، فإن الغاية من بمالها من سلطة تقديرية في هذا الشأن انه كاف لجبر الضرر الذي لحقه "، وهو تعليل ليس فيه رد لما أثير من دفوع، من قبيل الدفع بان مبلغ سندات الصندوق المحدد في 5.700.000,00 درهم ثابت بالقرار الاستئنافي رقم 2013/1894 ، وإقرار المطلوب المضمن بالمذكرة المدلى بها بجلسة 2011/03/01 ، وقرار المجلس الأعلى عدد 1643 الذي جاء فيه بان المطلوب لم ينازع في ملكية الطالب للسندات، والدفع بقيام المطلوب بتحويلات من حساب الطالب الشخصي إلى حساب شركة (س.) دون إذن صاحبها بلغ مجموعها 2.765.000,00 درهم، وان المجلس الأعلى بموجب قراره المشار إليه اعتبر الذمة المالية للطالب مستقلة عن الذمة المالية لشركة (س.)، وان ذلك أثر على احتساب الفوائد المتفق عليها عند ترصيد الحساب، والدفع باحتساب سعر فائدة غير متفق عليه بمقتضى العقد، فجاء قرارها بذلك ناقص التعليل المعتبر بمثابة انعدامه عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.