وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على مقال الطعن بإعادة النظر المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدمت به شركة (س. ب. ه.) بواسطة دفاعها بتاريخ 26/07/2019 تطعن بمقتضاه بإعادة النظر في القرار الاستئنافي الصادر عن المحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/03/2019 تحت عدد 1317 ملف عدد 550/8206/2019 والقاضي في الشكل بقبول الاستئناف والمقال الإضافي ، وفي الجوهر بتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنفة الصائر، وفي الطلب الإضافي: بأداء المستأنفة لفائدة المستأنف عليها مبلغ 54.000 درهم واجبات الكراء عن الشهور من أكتوبر 2018 إلى متم مارس 2019 مع الصائر.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و القرار المطعون فيه بإعادة النظر أن المستأنف عليها تقدمت مدعية بواسطة نائبها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بالدار البيضاء بتاريخ 25/06/2018 جاء فيه أنها تملك المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء و بأن المدعى عليها تكتريه بسومة شهرية قدرها 9.000 درهم و بأنها امتنعت عن أداء واجبات الكراء عن المدة من يناير 2018 الى متم مارس 2018 لتوجه لها إنذارا بالأداء و الإفراغ بقي دون جواب ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها مبلغ54.000 درهم واجبات الكراء منذ يناير 2018 إلى متم يونيو 2018 وبالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ لها بتاريخ 12/04/2018 و إفراغها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل موضوع الدعوى تحت غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ مع النفاذ المعجل وتحميلها الصائر.

و أرفقت مقالها بنسخة من عقد كراء و نسخة إنذار مع نسخة محضر تبليغ.

و بناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 10/09/2018 والمدلى بها من طرف نائب المدعى عليها و التي جاء فيها أن عقد الكراء الرابط بينها و بين المدعية يتعلق بالملك موضوع الرسم العقاري عدد: 18245/س الكائن بسيدي البرنوصي، و بأنه بعد الاطلاع على شهادة الملكية الصادرة عن محافظة البرنوصي تبين أن الملك المذكور مملوك على الشياع، و بأنه بمقتضى الفصل 972 من قانون الالتزامات و العقود فإن العقد موضوع الدعوى باطل لكونه يتسم بالغش و التدليس لكون المدعية قامت بإخفاء حقيقة الملك المذكور، مما يكون معه الإنذار موضوع الدعوى باطلا ،مضيفة بخصوص المقال المضاد بأنها تستحق تعويضا لكون العقد باطل بقوة القانون ،ملتمسة الحكم بعدم قبول الطلب شكلا و بطلان الإنذار موضوعا و في المقال المضاد الحكم لها بتعويض مسبق قدره 10.000 درهم و إجراء خبرة حسابية لتحديد الأضرار اللاحقة بها جراء إفراغها .

و أدلت بنسخة القانون الأساسي للشركة و شهادة الملكية و نموذج رقم 7.

و بناء على المذكرة الجوابية مع طلب إضافي المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 24/09/2018 المدلى بها من طرف نائب المدعية و التي جاء فيها أن الدفع المتعلق بانعدام صفتها في توجيه الإنذار غير جدي لكونها تملك العقار موضوع الدعوى و بأنها تدلي بحكمين و قرار لاثبات ذلك، مضيفة بأنه هناك اتفاق ودي بين المالكين على الشياع يفيد إجراء قسمة ودية بينهم و بأنها تملك خمس محلات بالرسم العقاري عدد C/18245 و بأن المدعى عليها لم تجب عن موضوع الدعوى مما تكون معه مقرة بصحتها، مضيفة بأن واقعة التدليس غير محققة وبأن طلبها الرامي إلى التعويض غير مبني على أي أساس لكون سبب الإنذار يتعلق بعدم أدائها للواجبات الكرائية، ملتمسة رد الدفوع المثارة و الحكم لها وفق مقالها الافتتاحي للدعوى و رفض المقال المضاد مع تحميل رافعه الصائر و بخصوص الطلب الإضافي الحكم لها بمبلغ 27.000 درهم واجبات الكراء عن الفترة من يوليوز إلى شتنبر 2018 مع تحميل المدعى عليها الصائر و شمول الحكم بالنفاذ المعجل.

و أدلت بنسخة عقد اتفاق ودي في شأن إجراء قسمة عقارية و نسخة شهادة إدارية و (2) نسخة حكم ونسخة قرار .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها و التي جاء فيها أن عقد الاتفاق الودي بإجراء قسمة عقارية غير منتج في غياب أي تسجيل في الرسم العقاري وبأن الأحكام المستدل بها لا تتعلق بنازلة الحال و إنما تتعلق بمراجعة السومة الكرائية بين الطرفين و يتعين استبعادها،ملتمسة رد دفوع المدعية بالنسبة للطلب الإضافي و رفض الطلب و تحميل المدعية الصائر.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته شركة (س. ب. ه.) وجاء في أسباب استئنافها أن الحكم المستأنف خرق القانون وخاصة الفصل 50 من ق.م.م الذي يوجب أن تكون الأحكام معللة و تجيب عن الدفوع المثارة أمامها وأن دفاع المستأنفة تمسك أمام المحكمة الاستئنافية بمقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع التي تقضي بأن المالك على الشياع لا يمكنه أن يطلب افراغ المكترية من العين المكراة إلا إذا كان يملك ثلاثة أرباع العين المكراة على الأقل أو كان يتوفر على وكالة خاصة عن بقية المالكين على الشياع تخول له القيام برفع دعوى الإفراغ في مواجهة المكترية و لما كان الثابت من شهادة الملكية أن طالبة الافراغ لا تملك ثلاثة أرباع الملك و لا تتوفر على وكالة خاصة من بقية المالكين تخول لها طلب افراغ المكترية من العين المكراة و المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لما لم تجب عن الدفع المذكور رغم أنه دفع حاسم في القضية فإنها بذلك تكون قد خرقت مقتضيات الفصول المحتج بخرقها و عللت حكمها تعليلا ناقصا الذي هو بمثابة انعدامه و عرضت بذلك قرارها للإلغاء و الابطال مضيفة أنه بمقتضى الفصل 972 فإن أعمال التصرف التي تمس الملكية المشتركة لا تلزم الأغلبية وبالأخص إذا تعلق الأمر بافراغ الملك موضوع الايجار إلا إذا توفر على وكالة خاصة من المالكين و بغير ذلك يكون طلب افراغ المكترية من المحل التجاري الذي تشغله المستأنفة بعد الايجار غير مقبول و المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لما قبلت دعوى المستأنف عليها دون أن تتحقق من توفرها على صفة التقاضي الذي هو شرط أساس يتوجب على المحكمة التأكد من توفرها في شخص المدعي قبل الدخول في موضوع الدعوى ملتمسة قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع إلغاء الحكم المستأنف و بعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى .

و بناء على المذكرة الجوابية مع طلب إضافي المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها جاء فيها أن ما اثارته المستأنفة مخالف للحقيقة و تكذبه المحررات الكتابية الصادرة عنها ابتدائيا و التي تؤكد عدم سبقية تمسكها بمقتضيات الفصل المذكور مضيفة أن مقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع و لئن اشترطت الاغلبية لكي تكون قرارات المالكين على الشياع الزامية فإنها تختص حصرا بتأطير العلاقة بين المالكين على الشياع فقط و أن المستأنفة غير معنية بمقتضيات الفصل المذكور و لا يجوز لها الاحتجاج بها و إنما باقي المالكين على الشياع و أن هذا المنحى هو ما أكده القرار عدد 5224 الصادر بتاريخ 21 شتنبر 2010 مما تبقى معه مطالبة العارضة بإفراغ المستأنفة من العين المكراة وجيهة وأنه و اضافة إلى عدم جواز احتجاج المستأنفة على العارضة بمقتضيات الفصل 971 ق.ل.ع فإن العارضة تود تذكيرها أن المحل موضوع الافراغ لا يعتبر ملكا مشاعا و إنما حصة مفرزة تعود لها بموجب اتفاق ودي ربطها بشقيقها السيدين شكيب (ه.) و جمال (ه.) بمقتضاه اتفقوا و تراضوا على اجراء قسمة عقارية ودية بينهم و انها تتوفر على خمس محلات مستغلة بالرسم العقاري عدد C/18245 وفق الثابت من عقد الاتفاق الودي بشان إجراء قسمة عقارية عرفية وأن العارضة قد استصدرت مجموعة من الأحكام و القرارات التي حسمت في ثبوت صفتها كمكرية للمستأنفة والمدلى بها خلال المرحلة الابتدائية وأن صفتها كمكرية تخول لها ممارسة الحقوق المترتبة عن عقد الكراء بغض النظر عن ملكية المحل المكترى انسجاما مع القرار عدد 661 الصادر بتاريخ 30/03/1987 وبخصوص الطلب الاضافي اوضحت ان المستأنفة لا زالت متشبتة بموقفها الرافض لأداء الواجبات الكرائية المتخلذة بذمتها واللاحقة عن الفترة المطالب بها سابقا وانها تخلفت عن أداء واجبات الكراء عن الشهور أكتوبر – نونبر و دجنبر 2018 و يناير – فبراير ومارس 2019 وجب فيها مبلغ 54.000 درهم ملتمسة رد دفوع المستأنفة وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر و قبول الطلب الاضافي شكلا وفي الموضوع أداء المستأنفة لفائدتها مبلغ 54.000 درهم و تحميل المستأنفة الصائر.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها جاء فيها أن المستأنف عليها زعمت أن المحل موضوع النزاع لا يعتبر ملكا مشاعا وإنما حصة مفرزة تعود لها بموجب اتفاق ودي ربطها بشقيقيها شكيب و جمال اتفقوا بموجبه على إجراء قسمة عقارية ودية بينهم لخمس محلات رسمها العقاري عدد C/18245 وأن القسمة الودية لا ترقى لمرتبة القسمة العقارية وتبقى قسمة بأرض الواقع دون تحيينها بالرسم العقاري مضيفة بخصوص الجواب على المقال الاضافي أن المستأنف عليها تكون محقة في التقدم بطلب اضافي في الحالة التي تكون فيها طرفا مستأنفا أو مستأنفة فرعيا و أنه و الحال هذه فإن المستأنف عليها لا هي مستأنفة اصليا و لا فرعيا وبالتالي ليس من حقها التقدم بأي طلبات إضافية و ذلك طبقا لمقتضيات قانون المسطرة المدنية واحتياطيا أن الطلبات الاضافية لا ترتكز على اساس قانوني سليم و يتعين رفض الطلب بشأنها ، ملتمسة رد دفوع المستأنف عليها لعد جديتها في المقال الاضافي أساسا عدم قبوله شكلا و احتياطيا رفضه موضوعا .

و بتاريخ 27/03/2019 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار تحت عدد 1317 في الملف عدد 550/8206/2019 موضوع الطعن بإعادة النظر .

و جاء في أسباب طعنها أنها تأخذ على القرار الاستئنافي المستشكل في تنفيذ المؤسس على الوثيقة عقد الكراء بنيت على وسائل تدليسية من المطعون ضدها ذلك حسب الفصل 2 من ق.ل.ع فان الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة لا يكون لها وجود قانوني و قادرة على إنتاج أثاره القانوني إلا إذا توافرت على كافة أركانها وهي أهلية الالتزام و تعبير صحيح عن الإرادة لا يكون لها وجود قانوني و قادرة على إنتاجه أثارها القانونية إلا يتوافر أركانها و هي أهلية الالتزام و تعبير صحيح عن الإرادة يقع على العناصر و شيء محقق يصلح لكي يكون أساسا للالتزام تكون فيه إرادة المتعاقد بحقيقية وخالية من عنصر التدليس تتجه إلى أحداث قانوني يضفي عليه القانون الجزاء الذي يكفل حراسته و احترامه و معاملة سيء النية عند تكوينه بنقيض قصده، ولما كان الثابت من عقد الكراء الذي أبرمته المكترية المطعون ضدها بإعادة النظر مع المكترية طالبة الطعن بإعادة النظر أن المكترية أسسته على تدليس بعد أن أوهمت المكترية بان العقار موضوع التعاقد ملك خالصا لها و الحال الثابت من شهادة الملكية الصادرة من السيد المحافظ على الملكية العقارية بعد إبرام عقد الكراء أن الملك موضوع عقد الكراء إنها تملك فيه المكترية حصة شائعة مع بقية المالكين خاصة وان تصرف الشريك في الملكية الشائعة لا يلزم قية الشركاء فهو و العدم سيام و على فرض و جود عقد بقسمة بين الشركاء في الشياع و هو أمر غير ثابت لا يكون العقد القسمة و جود قانوني ينتج أثره بين أطرافه إلا بتسجيل بالصك العقاري عملا بالقول 66-6817 من قانونا لتحفيظ العقاري هذا من جهة أولى و من جهة ثانية فالمقتضيات الفصل 234 من ق.م.م فانه لا يجوز للمكترية أن تباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام حتى تقوم بالإجراءات التي يتعين عليها القيام بتسجيل عقد القسم الذي تدعي وجوده بالصك العقاري عملا بالفصول المذكورة أعلاه و قبل التسجيل فأنها لا تعتبر في قانون التحفيظ العقاري كمالكة و تكون لها صفة التصرف في ملكية العقار موضوع عقد كراء و يغير ذلك فإنها لا تملك حق التصرف بالكراء خاصة و إن الفصل 972 من ق.ل.ع اعتبر التصرف في مال مشاع من احد الشركاء غير نافذ في حق بقية الشركاء و فيه تهديد لحقوق المكتري خاصة إذا تعلق الأمر بأصل تجاري لشركة تجارية لان من شان إفراغها أضرار بحقوق الإجراء و حقوق المتعاقدين مع الشركة و ذو اثر في الأمن الاجتماعي و الاقتصادي لذلك يتعين مراعاة بناء عقود الكراء التجارية للشركة في قواعد قانونية سليمة خالية من أي تدليس أو غش يكون سبب في فسخ عقد الكراء و إلحاق الضرر بالمتعاملين مع الشركة، لذلك تلتمس قبول الطلب إعادة النظر لوقوعه داخل الأجل القانوني لاستيفائه مقتضيات الفصل 402 من قانون م.م. والتصريح بالغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد برفض طلب المكرية وأرفقت نسخة الحكم المطعون فيه اعادة النظر، نسخة من مقال النقض .

وبتاريخ 11/09/2019 أدلت المستأنفة بواسطة دفاعها بنسخة من الحكم الابتدائي، نسخ من المذكرات خلال المرحلة الابتدائية مع مقال اضافي مرفق بوثائق نسخة من العقد الكراء، نسخة من محضر تبليغ انذار غير قضائي، نسخة من المقال الاستئنافي، نسخة من مذكرة خلال المرحلة الاستئنافية مع مقال اضافي ملتمسا بضمها للملف والحكم وفق مقال اعادة النظر.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 11/09/2019 جاء فيها أن ما ارتكزت عليه الطالبة في مقالها لا يستقيم على أساس سليم و لم يأت بأي شيء جديد من شأنه أن يغير ما آل إليه القرار، ذلك أن شركة (س. ب. ه.) يربطها معها عقد كراء صحيح و موقع عليه و مصادق على التوقيع منذ ما يزيد على ست سنوات، وأن المكترية ارتأت أن تدفع بكون هذا العقد مبني على الغش و التدليس بحجة أنها ليست مالكة للمحل موضوع عقد الكراء، وأنه لتذكير الطالبة أن هذه الدفوعات سبق لها أن أثارتها أمام المحكمة الإبتدائية التجارية وكذا أمام محكمة الإستئناف بمناسبة مناقشة الملف موضوع القرار الإستئنافي الذي تطعن فيه بإعادة النظر، وأن الحكم الإبتدائي وكذا القرار الإستئنافي أجاب الطالبة بما يكفي على دفوعاتها، حيث تم التأكيد على أن عقد الكراء هو موضوع التعاقد بين الطرفين و أنها ارتضت كراء المحل وهي تستغله منذ ما يزيد على ست سنوات ولم يتم إثارة هذه الدفوعات خلال فترة استغلالها للمحل ، كما أن صفتها كمكرية تخول لها رفع الدعوى ضد المكترية التي أخلت بإلتزاماتها التعاقدية المتمثلة في أداء الواجبات الكرائية و التي ارتضتها بمقتضى العقد عملا بمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع، وأن المكترية من جهة أخرى لا علاقة لها بملكية العقار هل تملك فيه ثلاث أرباع أم النصف ، ما دام أنها تستغله بصفتها مكترية لا غير وأن استغلالها للمحل منذ مدة طويلة لم تتخلله أي اعتراضات. من أي كان وما دام أن استغلال المكترية للمحل يمر بسلام وطمأنينة ولم يسبق لأي أحد أن ادعى أمامها أو أمام القضاء أنه هو المالك الحقيقي للمحل وأنه يطعن في عقد الكراء، حيث أن إثارة الطالبة لهذه الأسباب وكذا الفصل 972 من ق.ل.ع ليس في محله و لا علاقة لها به، علما كذلك أنها أوضحت أن هناك قسمة حبية بين إخوتها بموجبها مكنوها من الإستفادة من مدخول المحل بالكراء والتصرف فيه إلى حين إجراء قسمة نهائية ، وأنها أدلت بجميع الوثائق التي تثبت هذه الوقائع حتى تضع حدا التأويلات الطالبة ، وأنه بالفعل فإن المحكمة الإبتدائية التجارية وكذا محكمة الإستئناف التي تم عرض الملف عليهما أخذا بكل دفوعاتها المعززة بالوثائق المشار إليها ، مقابل رفضها لجميع دفوعات المكترية التي حاولت أن تغطي على إخلالاتها التعاقدية بعدم أدائها للواجبات الكرائية بإثارة دفوعات أقل ما يمكن أن يقال عنها أنها والعدم سواء، فالمكترية في حقيقة الأمر لم تحترم إلتزاماتها اتجاهها وتخلفت عن أداء واجبات الكراء وفق ما ارتضته في العقد وعند مطالبتها إياها باحترام إلتزاماتها واجهتها بأنها ليست المالكة الحقيقية للمحل وأن هناك غش وتدلیس وكان المكترية طرف في الملك وتم التدليس عليها، والحال أن الأمر مجرد علاقة كرائية أحد أفرادها أخل بإلتزاماته المتمثلة في عدم أدائه الواجبات الكرائية التي قبلها و ارتضاها بغض النظر عن الملك هل هو للمكري أم لا، لذلك تلتمس التصريح برفضه، وتحميل الطالبة الصائر وأرفقت نسخة من عقد الكراء، نسخة من الحكم الابتدائي، نسخة من القرار الاستئنافي ، نسخة من عقد اتفاق ودي في شأن إجراء قسمة عقارية عرفية، نسخة من شهادة إدارية.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 25/09/2019 جاء فيها ان موجبات اعادة النظر متوفرة ومتمثلة في وجود تدليس بالعقد الكراء، كما هو مفصل بمقال اعادة النظر لها، وأن مذكرة المطلوبة في اعادة النظر لم تأت بجديد سوى تكرار ما جاء بمذكرتها خلال المرحلة الابتدائية والاستئنافية. ، وانها قد فصلت اوجه دفاعها بمقال اعادة النظر ، لذلك تلتمس رد ما جاء بمذكرة المطلوبة في اعادة النظر عليها لعدم جديتها والحكم وفق ما جاء بالمقال اعادة النظر لها.

و بناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 09/10/2019 جاء فيها انه ما تزعمه طالبة اعادة النظر غير مبني على اي اساس قانوني سليم ، ذلك ان التدليس المزعوم غير متوفر في نازلة الحال ولا يستقيم والفصل 402 من ق.م.م، وان العقد الذي يربطها معها عقد كراء صحيح ولا يسوبه اي تدليس كما تدعي الطالبة ولا يدخل في خانة التدليس المنصوص عليه في الفصل 402 الذي يفترض وقوعه اثناء تحقيق الدعوى لذلك تلتمس الحكم برفض الطلب، وتحميل الطالبة الصائر.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 26/10/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 30/10/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث ان مؤدى الطلب هو الطعن باعادة النظر في القرار الاستئنافي بتاريخ 27/03/2019 تحت عدد 1317 ملف عدد 550/8206/2019 الحكم بإلغائه وفق ما هو مشار اليه.

حيث استندت الطاعنة الركون الى الغش والتدليس في الاتفاق المبرم بين المطلوبة في الطعن منذ ابرام عقد الكراء لعدم اطلاعها على بقية الشركاء المالكين للمحل التجاري المكرى.

لكن حيث إنه بالرجوع المحكمة لوثائق ومستندات النازلة فإن البين منها ان العلاقة التي تربط بين الطرفين بمقتضى عقدة الكراء تفيد ان المدعى عليها مالكة للمحل التجاري موضوع المنازعة وسبق لها إقامة دعاوى اتجاه الطاعنة وتتوفر على وثائق تثبت القسمة الرضائية لكافة الشركاء فضلا على أن اجتهاد محكمة النقض استقر على ان صفة الشريك المكري تخول له حق مقاضاة المكتري من اجل استيفاء واجبات الكراء دون الرجوع لمقتضيات المادة 971 من ق.ل.ع مع الاشارة ان كل الدفوعات المثارة في ظل 402 من ق.م.م سبق اثارتها أمام محكمة البداية وردت عليها وحسمت بشأنها محكمة الدرجة الثانية حين أكدت شرعية العلاقة القائمة بين طرفي المنازعة بمقتضى عقدة الكراء واخلال الطاعنة بالالتزامات المتعلقة باداء واجبات الكراء بدل التشبث بدفوعات لا تسعفها مما يستوجب رفض الطلب.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل: قبول الطلب.

في الموضوع : برفض الطلب و تحميل الطاعنة الصائر و بمصادرة مبلغ الغرامة لفائدة الخزينة العامة .