وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بتاريخ 04/02/2019 تقدم القرض (ف. م.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي بمقتضاه يستأنف الحكم رقم 11548 الصادر بتاريخ 04/12/2018 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف رقم 9899/8213/2018 القاضي بإبطال إجراءات التنفيذ موضوع ملف التنفيذ عدد 156/8516/2018 وتحميل المدعى عليه الصائر.

حيث بلغ الطاعن بالحكم المطعون فيه بتاريخ 21/01/2019 وتقدم باستئنافه بتاريخ 04/02/2019 مما يكون معه الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه داخل الأجل ووفق الشروط المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 12/10/2018 تقدم المدعون بمقال عرضوا فيه أنه سبق لموروثهم أن أبرم عقد سلف لبناء مسكن اقتصادي قروي مع الصندوق (و. ق. ف.) الذي حل محله المدعى عليه حسب الثابت من عقد السلف و أنه قدم ضمانا الملك المسمى امريبط موضوع مطلب التحفيظ عدد 32124/ج ،وأن المقترض ظل يؤدي الأقساط حسب شروط العقد إلى أن توفي بتاريخ 21/09/2001 ، وأن إجراءات التنفيذ الجارية في ملف التنفيذ عدد 156/8516/2018 باطلة للأسباب التالية: حول عدم اختصاص المحكمة التجارية بمباشرة إجراءات التنفيذ أن المبدأ العام في التقاضي بشأن العقود و الالتزامات أن العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع و أنه بمقتضى الفصل السابع عشر من عقد السلف المؤرخ في 28/9/1992 و المعنون ''بالاختصاص القضائي '' ينص على أنه '' إن محاكم سيدي بنور لها وحدها الصلاحية للبت في كل نزاع قد يثار بصدد تنفيذ بنود هذا العقد '' وأن طرفي العقد قد حسما باتفاق مسبق مضمن بنفس العقد بجعل الاختصاص ينعقد لمحاكم سيدي بنور فينبغي معه التصريح بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء في مباشرة إجراءات التنفيذ الجاري في ملف التنفيذ المذكور و التصريح بأن الاختصاص ينعقد للمحكمة الابتدائية بسيدي بنور و أنه بخصوص المطالبة بنفس الدين أمام محكمتين مختلفين أن الدين المترتب عن عقد القرض موضوع مسطرة تحقيق الرهن موضوع ملف التنفيذ رقم 156/8516/2018 سبق للمدعى عليه أن تقدم بدعوى من أجل الأداء بشأنه أمام المحكمة الابتدائية بسيدي بنور صدر فيه حكم قضى برفض الطلب في الملف عدد 322/1201/2016 حسب الثابت من نسخة من الحكم لذلك تكون إجراءات التنفيذ الجارية في الملف التنفيذي المذكور باطلة بقوة القانون لعدم جواز المطالبة بنفس الدين أمام محكمتين مختلفتين و تبعا لقاعدة من اختار لا يرجع و يتعين لذلك التصريح ببطلان أو الحكم بإبطال إجراءات التنفيذ الجارية في ملف التنفيذ 156/8516/2018 مع ما يرتبه القانون على ذلك أما بالنسبة للوفاء بالدين المدعى فيه فإنه برجوع المحكمة لبنود وشروط العقد وخصوصا منها الفصلين الأول والخامس والخامس عشر فإن المقترض ظل ينفذ التزاماته بتغذية الحساب المفتوح لدى المدعى عليه بصفة دائمة و مستمرة الى أن توفي رحمة الله بتاريخ 21/9/2001 وأنه بمقتضى الفصل الخامس عشر من عقد القرض فإن المدعى عليه قد حصل على تفويض مسبق من المقترض ويكون بذلك القرض (ف. م.) ملزما في حالة العجز الكلي النهائي أو حالة الوفاة أن يطالب شركة التأمين التي انخرط المقترض في إطار الاتفاقية الجماعية على التأمين على الحياة بأدائها له أصل الدين والفوائد والمصاريف بمقتضى عقد التأمين وأن الضامن يحل محل المدين في أداء الدين المضمون مما يعتبر معه والحالة هذه العارضين في حل من المطالبة بأداء دين مضمون بعقد تأمين وسبق للمحكمة الابتدائية بسيدي بنور أن أمرت بإجراء خبرة عهدت مهمة القيام بها للخبير محمد (ص.) الذي أنجز تقريرا انتهى فيه الى أن المدعى عليه هو من يتحمل مسؤولية عدم مطالبة شركة التأمين بأداء الدين حسب الثابت من صورة من تقرير الخبرة وانه حول بطلان الإنذار العقاري إن الإنذار الموجه من طرف المكلف بالتنفيذ باطل بطلانا مطلقا وذلك لكون المدعى عليه يتقاضى بسوء نية لكونه تقدم للسيد رئيس المحكمة من أجل الإذن له بتبليغ إنذار عقاري باسم السيد مصطفى (أ.) و هو يعلم يقينا بأن السيد مصطفى (أ.) متوفى منذ 9/10/2001 حسب الثابت من التأشيرة الموضوعة على شهادة الوفاة والشهادة الطبية كما تأكد له ذلك لما وجه للمقترض المتوفى حسب علمه توصل به الورثة بتاريخ 28/9/2016 في الملف تبليغ إنذار بالأداء رقم 279/2016 مما يتعين معه الحكم بإبطال إجراءات التنفيذ الجارية في الملف التنفيذي عدد 156/8512/2018 لذلك يلتمسون قبول الطلب شكلا واساسا بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء و بأن الاختصاص القضائي في مباشرة إجراءات التنفيذ ينعقد للمحكمة الابتدائية بسيدي بنور لتحديد الاختصاص القضائي مسبقا بين الأطراف بعقد القرض وإحالة الملف على هذه المحكمة لاتخاذ المتعين فيه قانونا واحتياطيا إذا ما تصدت المحكمة للبت بضم ملف التنفيذ رقم 156/8516/2018 وبالتصريح ببطلان إجراءات التنفيذ الجارية في الملف التنفيذ عدد 156/8516/2018 أو الحكم بإبطالها مع ما يرتبه القانون على ذلك وتحميل المدعى عليه الصائر. وأرفقوا المقال بالوثائق التالية: نسخة طبق الأصل من عقد سلف وصورة لشهادة الوفاة طبية ونسخة حكم صادرة عن ابتدائية سيدي بنور وصورة من تقرير خبرة حسابية وصورة من إنذار صادر عن مصلحة التنفيذ بهذه المحكمة.

وأجاب المدعى عليه بواسطة نائبته بجلسة 27/11/2018 أنه سبق للاطراف ان اتفقوا عقديا على اسناد الاختصاص لهذه المحكمة و ان المدعين تناسوا ان اجراءات الحجز العقاري هي من اختصاص محكمة موقع العقار عملا بالمادة 28 من قانون المسطرة المدنية و تناسوا ان العقار موضوع النزاع يتواجد بمدينة الدار البيضاء و تكون محاكم البيضاء بوصفها محكمة موقع العقار مختصة بقوة القانون لمباشرة اجراءات تحقيق الرهن المنصب عن هذا العقار و أن ما دام ان الامر يتعلق باجراءات حجز عقاري بوشرت بمحكمة موقع العقار و هي المحكمة التجارية بالدار البيضاء و بالتالي صرف النظر عن مزاعم المدعين بهذا الخصوص لعدم ارتكازها على اساس و أنه بخصوص انعدام مبررات بطلان اجراءات التنفيذ فان المدعين سبق لهم ان تقدموا بطلبين من اجل ايقاف اجراءات التنفيذ وأسسوها على نفس المزاعم المثارة في مقالهم الحالي مع العلم انه تمت الاستجابة لطلبهم الرامي الى ايقاف اجراءات التنفيذ الاول والثاني ومع ذلك ارتأوا ان يلتمسوا بطلان اجراءات التنفيذ والحال انها تمت وفق ما يقتضيه القانون و اكثر من ذلك ، فانه سبق للمدعين ان تقدموا بدعوى بطلان الانذار العقاري واسسوها على نفس المزاعم الا انه تم رد مزاعمهم بهذا الخصوص بموجب الحكم الصادر بتاريخ 24/5/2018 في الملف رقم 2834/8202/2018 المدلى بنسخة منه و بالتالي لا مجال للمدعين تكرار نفس هذه المزاعم لتبرير طلب بطلان اجراءات التنفيذ والحال ان اجراءات التنفيذ تمت وفق ما يقتضيه القانون و حول احقية البنك العارض في الجمع بين مسطرة الاداء ومسطرة تحقيق الرهن في آن واحد لكون الدين المترتب عن عقد القرض موضوع مسطرة تحقيق الرهن سبق للبنك ان تقدم بدعوى من اجل الاداء بشأنه امام ابتدائية سيدي بنور صدر بشأنها حكم قضى برفض الطلب في الملف عدد 322/1201/2018 فإنه خلافا لمزاعم المدعين، فانه لئن صدر حكم في اطار الملف رقم 322/1201/2018 فانه لازال موضوع استئناف وهو معروض على انظار محكمة الاستئناف بالجديدة موضوع الملف رقم 582/1201/18 وهو مدرج لجلسة 19/11/2018 ومن جهة أخرى، فان المدعين لم يدلوا بما يفيد اداء الدين المخلذ بذمة مورثهم موضوع دعوى الاداء ودعوى تحقيق الرهن الانف ذكرها فضلا عن ذلك ، فان البنك العارض من حقه تقديم دعوى اداء في مواجهة المدعين وبالمقابل توجيه انذار عقاري اليهم مادام انه لا يوجد اي نص قانوني يمنعه من ذلك وطالما انه لم يستخلص دينه بعد في اطار المسطرتين معا وفعلا ، فانه لا يوجد أي نص قانوني يمنع الدائن المستفيد من رهن عقاري من اختيار بين مباشرة المسطرة الخاصة الرامية الى تحقيقه او اقامة دعوى الاداء في مواجهة المدين مانح الرهن و انه لما كان حق الدائن في الحصول على دينه عن طريق ممارسة دعوى الأداء او عن طريق مسطرة تحقيق الرهن لا يقيده القانون الذي لا يوجد به ما يمنع من ممارسة المسطرتين معا ، فان البنك العارض سلك المسطرتين معا وكل دعوى مستقلة عن الاخرى مستشهدا بقرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ8/5/2012 في الملف عدد 739/11/4 ) وان محكمة النقض مستقرة على اعتبار ما يلي: " ...وحيث انه وبمقتضى الفصل1241من ق ل ع ، فان اموال المدين ضمان عام لدائنيه والدائن المرتهن رهنا رسميا يملك الحق في المطالبة بدينه عند حلول اجله بصفتين الاولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه الثابت بسند الدين باعتباره دائنا عاديا كسائر الدائنين في اطار الفصل المذكور وطبقا للقواعد العامة والثانية مستمدة من صفته كدائن مرتهن رهنا رسميا له اتباع المسطرة المقررة لتحقيق الرهن الرسمي ...." ( قرار محكمة النقض رقم 528الصادر بتاريخ 17/5/2006في الملف رقم 1313/3/1/2004 ) و ان محكمة النقض ما انفكت تؤكد نفس الاتجاه الانف ذكره في قرارها رقم 393 الصادر بتاريخ 20/5/2014 في الملف عدد 367/2/1/12 منشور بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة الاحوال الشخصية والميراث الجزء 16 صفحة 171 وما يليها) اذ اعتبرت : " تعتبر اموال المدين ضمان عام لدائنيه .... " وانه للدائن الحق في اتخاذ جميع الاجراءات القانونية الكفيلة بضمان استيفاء دينه في مواجهة مدينه طالما ان هذا الاخير لم يبرأ ذمته من الدين المتخلذ بها و يتضح ان محكمة النقض وكذا محاكم الدرجة الثانية اجازوا للدائن الجمع بين مسطرة الاداء ومسطرة تحقيق الرهن من اجل ضمان حسن استيفاء دينه وليس حيازته مرتين الشيء الذي تبقى معه مزاعم المستأنف عليه مردودة عليه ويتعين صرف النظر عنها و بخصوص الوفاء المزعوم بالدين اعتبر المدعون ان القرض (ف. م.) ملزم في حالة العجز الكلي النهائي او حالة الوفاة ان يطالب شركة التأمين بأدائها له اصل الدين والفوائد والمصاريف بمقتضى عقد التأمين وان الضامن يحل محل المدين في اداء الدين المضمون لكن خلافا لمزاعم المستأنفين، فان مورثهم قيد حياته تنازل عن ابرام عقد التأمين عن القرض لفائدته ، ذلك ان ابرام عقد التأمين ترتبط بشرط اولي وهو اداء اقساط التأمين التي يتحمل بها المسمى قيد حياته السيد مصطفى (أ.) بصفته مقترض عن طريق الاقتطاع الكلي لهذا القسط بشكل اولي وفقا للمقرر بموجب الفصل 15 من عقد القرض و ان عدم اداء هذا القسط الاولي للتأمين ثابت سواء بموجب جدول الاستخماد نفسه الذي اقامه البنك والذي يتمسك به في كل الاحوال او بموجب جدول الاقتطاعات ولا سيما وفقا للثابت من حساب ميزان الزبناء و ليس في الملف ما يفيد التماس السيد (أ.) مصطفى من البنك العارض اقتطاع مبلغ التأمين او سلوك مسطرة العرض العيني ومسطرة الايداع لقسط التأمين بعد عدم اقتطاع البنك له او حتى توجيه انذار للبنك بمباشرة هذا الاقتطاع و بالتالي، فان مورث المدعين قبل بنفسه بوضعية عدم الاقتطاع من القرض لتمويل اقساط عقد التأمين وقبل التنازل عن ابرام عقد التأمين لفائدته و ان الفصل 341 من ق ل ع ينص صراحة على انه " يمكن ان يحصل الابراء صراحة بأن ينتج عن اتفاق او أي سند آخر يتضمن تحليل المدين من الدين او هبته له كما يمكن ان يحصل الابراء ضمنيا بأن ينتج من كل فعل يدل بوضوح عن رغبة الدائن في التنازل عن حقه '' و على ضوء هذا الفصل ، فان المسمى قيد حياته مصطفى (أ.) أبرأ ضمنيا البنك العارض من التزامه بابرام عقد التأمين لفائدته لأنه حينما لم يقع اقتطاع قسط التأمين لم يبادر المقترض لمطالبة البنك بمباشرة هذا الاقتطاع ولم يبادر بمباشرة مسطرة العرض العيني له مما يدل دلالة قاطعة على رغبة مورث المدعين في التنازل عن حقه في ابرام عقد التأمين لفائدته و للاشارة فقط ، فانه لا وجود لأي عقد تأمين ابرم مع البنك العارض ليتمسك به الورثة المدعون و بعبارة أخرى ، فان هذا التأمين وابرامه يتوقف وفقا للفصل 15 من عقد القرض على اقتطاع قسط التأمين المتعلق به وهو قسط لم يقتطع ومورث المدعين وافق البنك على عدم الاقتطاع المذكور بدليل انه لم يعترض عليه او يلتمس من البنك العارض مباشرة هذا الاقتطاع و بالتالي لا مجال للورثة المدعين التمسك بعقد التأمين لأن هذا العقد لم يبرم من اساسه و الى جانب ذلك ، فان تمسك الورثة المدعين بسبقية انجاز خبرة امام المحكمة الابتدائية بسيدي بنور خلص في اطارها الخبير الى ان البنك هو من يتحمل مسؤولية عدم مطالبة شركة التأمين بأداء الدين لا يسعفهم في شيء، مادام الخبير والحكم الابتدائي الذي صدر عن هذه المحكمة ساير الخبير في مستنتجاته هو موضوع طعن امام محكمة الاستئناف بالجديدة نظرا للخروقات التي شابته وشابت الخبرة وبالخصوص خرق الفصل 15 من عقد القرض والملف برمته لازال معروضا على انظار محكمة الاستئناف بالجديدة وهو مدرج لجلسة 19/11/2018 و بالتالي لا وجود لأي وفاء بالدين مثلما يزعم الورثة المدعين الشيء الذي يجدر معه صرف النظر عن مزاعمهم و حول عدم جدية الدفع ببطلان الانذار العقاري و زعم المدعون ان الانذار العقاري الموجه لهم باطل لكون البنك يتقاضى بسوء نية حسب تعبيرهم وانه تقدم للسيد رئيس المحكمة من اجل الاذن له بتبليغ انذار عقاري باسم السيد مصطفى (أ.) وهو يعلم يقينا انه متوفي فإنه خلافا لمزاعم المدعين، فانهم لم يصرحوا بوفاة مورثهم الذي توقف عن الاداء منذ وفاته باقرارهم مادام ان العارض لم يعلم بوفاته الا اثناء توجيه انذار له بالاداء بتاريخ 7/9/2016 و ان البنك العارض ملزم بتوجيه الإنذار العقاري إلى المالك المقيد في شهادة التقييد الخاصة وكذا سجلات المحافظة تحت طائلة عدم قبول إجراءات التبليغ و لو بادر المدعون إلى التصريح بوفاة مورثهم وقاموا بالإجراءات الضرورية لتسجيل هذه الوفاة بالمحافظة العقارية وتسجيل ورثة خلفائه لبادر البنك بدوره الى توجيه الانذار العقاري الى الورثة و مادام ان المدعين تقاعسوا في القيام بتلك الاجراءات والحال ان مورثهم توفي منذ 9/10/2001 حسب اقرارهم في الصفحة الثانية من مقالهم الحالي ، فان البنك العارض ليس مسؤولا عن القيام بالاجراءات الخاصة بتسجيل وفاة مورثهم بسجلات المحافظة لا سيما انه ملزم بتبليغ الانذار العقاري للمنفذ عليه المسجل في سجلات المحافظة ومادام ان وفاة مورث المدعين لم يقع تقييدها بالرسم العقاري الذي يعتبر المصدر الذي يمكن ان يعلم من خلاله البنك العارض بواقعة الوفاة او على الاقل حتى يمكن الاحتجاج ضده بتوجيه الانذار ضد ميت والا ، فان مؤاخذة البنك من أجل ذلك يعتبر تحميلا له لأمر لا طاقة له به و مادام ان وفاة المعني بالأمر غير مسجلة بسجلات المحافظة ولم يتم التصريح بها لدى مصالحها حتى يتم تقييد الورثة كمالكين ، فان مزاعم المدعين تبقى مردودة عليهم لأنه لا يمكن بطلان انذار عقاري لمجرد انه وجه لشخص ميت والحال ان هذا الميت لازال مسجلا بسجلات المحافظة ولم يتم تسجيل ورثته رغم وفاته منذ 9/10/2001 و ان العمل القضائي في جميع مستوياته مستقر على امكانية توجيه الدعوى في مواجهة شخص متوفي مادام ان اسم هذا الاخير لازال مسجلا بالرسم العقاري ، اذ جاء في الحكم عدد 1800 الصادر عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 5/7/2000 في الملف العقاري عدد 1369/99 ما يلي" يقبل توجيه الدعوى ضد شخص متوفي ، اذا كان اسمه لازال مسجلا بالرسم العقاري الذي لا يتعارض مع قانون المسطرة المدنية " ( منشور بمجلة دراسات قضائية لمحمد بفقير ، الجزء السادس الصفحة171 )

و حول انعدام مبررات بطلان اجراءات التنفيذ، فان العبرة بتوفر شروط الفصل 214من الظهير رقم 1.11.178 الصادر في 2011/11/22 بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ينص على " يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (اغسطس 1913 ) المتعلق بالتحفيظ العقاري ان يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الاجل " تكون للشهادة الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ " و يجدر بالتالي صرف النظر عن مزاعم المدعين لعدم ارتكازها على اساس والتصريح تبعا لذلك برفض طلبهم لعدم ارتكازه على اساس . و ترك الصائر على عاتق رافعيه. وارفق المذكرة بنسخة من الحكم الصادر بتاريخ 24/5/2018 .

وبعد انتهاء الإجراءات صدر الحكم المشار إليه اعلاه وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف القرض (ف. م.) الذي اسس استئنافه على الأسباب التالية:

خلافا للاتجاه الخاطئ الذي نحى إليه الحكم المستأنف، فإن الحكم الذي أسس عليه قضائه بالاستجابة لطلب المستأنف عليهم تم الطعن فيه بالاستئناف من طرف البنك وكذا من طرف الورثة المستأنف عليهم حاليا وصدر بشأنه قرار استئنافي تحت رقم 839 بتاريخ 03/12/2018 عن محكمة الاستئناف بالجديدة (الغرفة المدنية) في الملف عدد 582/1201/2018 القاضي: في الشكل: بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي. وفي الموضوع: بالغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بعدم قبول الطلبين الأصلي والمضاد وتحميل كل مستأنف صائر استئنافه. وأن هذا يفيد ان طلب الأداء المقدم من طرف البنك تم البت فيه بعدم قبوله لاخلال شكلي فحسب ذلك أن القرار الاستئنافي الآنف ذكره اعتبر أن الطلب الأصلي المقدم من طرف البنك معيب شكلا بعلة أن البنك لم يحدد الورثة بأسمائهم وهويتهم بتفصيل حتى ترفع لهم الجهالة. وأن القرار الآنف ذكره شابته مجموعة من الخروقات تم تفصيلها في مقال الطعن بالنقض المقدم من طرف البنك سيما وأن محكمة الاستئناف لا يمكنها أن تثير من تلقاء نفسها ودون توجيه أي إنذار لالقرض (ف. م.) اي دفع بعدم قبول طلبه الأصلي. وفعلا فإن الإجراءات المسطرية المتعلقة بتوجيه إنذار للطرف المعني بتصحيح المسطرة داخل أجل معين يعتبر شرطا أساسيا قبل التصريح بعدم القبول. وأن عدم قبول طلب البنك الرامي الى الأداء لم يتم على أساس انتفاء المديونية وإنما على اساس أن البنك لم يبين أسماء الورثة وهويتهم والحال أنهم توصلوا وتقاضوا وأبدوا أوجه دفوعاتهم ولم يثيروا أي دفع بعدم القبول في مواجهة الطلب الأصلي للبنك وبذلك لم يلحقهم اي ضرر. وبالتالي فإن القرار الاستئنافي قضى بالغاء الحكم القاضي برفض طلب البنك ومن جديد التصريح بعدم قبول طلب البنك بعلة عدم بيان أسماء ورثة الهالك (أ.) مصطفى. ويتجلى أن طلب البنك تم التصريح بعدم قبوله شكلا فقط لاخلالات شكلية فحسب ولم يتم البت في المديونية إطلاقا. وبالتالي فإن المديونية لا زالت قائمة ولما قضى الحكم المستأنف بإبطال إجراءات التنفيذ بناء على حكم تم الغاؤه بموجب القرار الاستئنافي المشار إليه أعلاه فإنه يبقى مستوجبا للابطال والالغاء سيما وأن إجراءات تحقيق الرهن تباشر بناء على السند التنفيذي الذي هو بحوزة البنك وهو شهادة التقييد الخاصة عملا بالمادة 214 من مدونة الحقوق العينية. وما دام أن الحكم المستأنف اسس قضائه بإبطال إجراءات التنفيذ على تعليل ناقص موازي لانعدامه يكون قد خرق الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية. وبالتالي وبالنظر لتوفر البنك على شهادة التقييد الخاصة التي تخول له طلب إجراء بيع العقار المرهون بمجرد عدم الأداء في إبانه، فإنه كان حريا بالحكم المتخذ أن يفعل مقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية التي تمسك بها البنك في الطور الابتدائي. لهذه الأسباب يلتمس ابطال والغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفضه وعدم أخذه بعين الاعتبار.

وأجاب المستأنف عليهم بجلسة 28/03/2019 إن المستأنف أقر بمقتضی مقاله الإستئنافي بكون القرار المؤسس عليه استئنافه مطعون فيه بالنقض من طرفه . لذلك يلتمسون التصريح بكون الإستئناف سابق لأوانه ويتعين الحكم بعدم قبوله وفي الموضوع إن الحكم المستأنف صادف الصواب لما قضى بإبطال إجراءات التنفيذ لثبوت المنازعة الجدية للعارضين في المديونية، ويتولون الجواب على ما أثير من طرف المستأنف كما يلي : إن مورث العارضين أبرم مع المستأنف عقد قرض تام اتفقا فيه على العناصر الأساسية وجميع الشروط وفق منطوق الفصل 19 من ق ل ع. ومادام أن الإلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها، وأن العقد شريعة المتعاقدين عملا بمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع، فإن الفصل الأول من عقد القرض المعنون بمنح السلف حدد قسط التأمين في مبلغ 2640 درهم ومصاريف تكوين الملف في مبلغ 200 درهم، ونص الفصل الثالث من نفس العقد المعنون بکيفية إنجاز السلف على أنه يدفع مبلغ السلف للمقترض على شطرين أو أكثر بعد اقتطاع مصاريف الملف وقسط التأمين المنصوص عليهما في الفقرة (ج) و(و) من الفصل الأول، ثم جاء الفصل 15 من ذات العقد في فقرته الثانية لينص على أنه يقتطع قسط التأمين دفعة واحدة من مبلغ السلف ويدفع من طرف الصندوق (و. ق. ف.) لشركة التأمين بموجب تفويض مسبق من طرف المقترض لهذا الغرض وفي حالة الوفاة أو العجز التام، يتنازل المقترض عن كل التعويضات التي يمكن أن تدفعها له شركة التأمين، ويفوض مسبقا لـ الصندوق (و. ق. ف.) تسلم التعويضات المذكورة وبالتالي يمكن لـ الصندوق (و. ق. ف.) أن يتسلم من شركة التأمين المذكورة ولو في غياب المقترض أو ذوي حقوقه جميع المبالغ المستحقة في حدود أصل الدين والفوائد ومصاريف المتابعات الناتجة عن هذا العقد من خلال الحساب المقدم من طرفه وذلك من غير أن تؤدي الإعتراضات على هذا الحساب إلى تأخير أو إبطال دفعات شركة التأمين . وإن المقرض ( المستأنف ) ألزم مورث العارضين بالانضمام لإتفاقية التأمين الجماعية على الحياة، وأن المستأنف يدفع في جميع مساطر التقاضي بكون مورث العارضين تنازل عن حقه في إبرام عقد التأمين عن القرض لفائدته، ويحاول التملص والتنصل من مسؤوليته عن عدم مطالبته لشركة التأمين المؤمنة على الحياة ويستمر في خطئه بمقاضاة العارضين الذين أرهقتهم المساطر القضائية وغلت يدهم في الاستفادة من ممتلكاتهم وما لحقهم من خسارة وما فاتهم من ربح، مع أن شركة التأمين نفسها تقر بسريان عقد التأمين إلى غاية سنة 2006 أي بعد مرور خمس سنوات من وفاة مورث العارضين بتاريخ 21/09/2001. وأن المستأنف لم ينفذ ما التزم به بمقتضى الفصل 15 من عقد القرض بمطالبة شركة التأمين بادائها له جميع المبالغ المستحقة في حدود أصل الدين والفوائد ومصاريف المتابعات الناتجة عن عقد السلف لمدة 15 سنة منذ وفاة مورث في 21/09/2001 إلى غاية 28/09/2016 وهو ما يؤكد أن المستأنف (القرض (ف. م.)) قد تنازل عن حقه في مطالبة شركة التأمين الضامنة لمورث العارضين والتي تحل محله بقوة العقد ويكون بذلك قد أبرأ المقترض وورثته من الأقساط الحالة بعد 21/09/2001 تبعا لمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 341 من ق ل ع. وإن الإجتهاد القضائي لمحكمة النقض أقر بمقتضى القرار عدد 850 الصادر بتاريخ 20/09/2012 في الملف التجاري عدد 176/3/1/2012 الذي جاء فيه : "تقوم مسؤولية البنك عن الخطأ المتمثل في مطالبته ورثة المقترض بأداء باقي الدين المستحق على مورثهم، وممارسته إجراءات تحفظية وأخرى تنفيذية في مواجهتهم ضمانا لاستيفاء الدين، مع علمه بوجود عقد تأمين على الحياة لتغطية أقساط القرض المتبقية في حالة وفاة المقترض، مما كان يلزمه بالرجوع على شركة التأمين بخصوص أقساط الدين المتبقية لا على الورثة ". وأن الفصل الخامس من عقد السلف المعنون بكيفية التسديد أنه "أو باقتطاع من الحساب البنكي للمقترض المفتوح لدى الصندوق (و. ق. ف.) والذي يتعهد المقترض بتمويله بانتظام ويمنح لـ الصندوق (و. ق. ف.) تفويضا بذلك ...". وإن شركة التأمين ((سي.) سابقا) (سه.) تؤكد وتقر بأنها كانت فعلا تؤمن مورث العارضين إلى غاية سنة 2006، التي قامت خلالها بفسخ العقد لعدم تسديد الأقساط لكون مورث العارضين توفي بتاريخ 21/09/2018. و التمس المستأنف تفعيل مقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية . و إن مدونة الحقوق العينية تعتبر من ضمن القواعد العامة للتنفيذ الجبري للإلتزامات، وأن عقد القرض المبرم بين مورث العارضين والمستأنف يخضع في الأصل لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين، وبالنظر لكون مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع هو الأولى بالتطبيق والاحتكام لبنود العقد لتحديد المخل بالتزاماته التعاقدية، وأن الاستمرار في مقاضاة العارضين دون اللجوء إلى مطالبة شركة التأمين يرتب مسؤولية المستأنف عليه والتي لن يتوانى العارضين في مقاضاة المستأنف في شخص من يمثله قانونا من أجلها، خصوصا وأن مورث العارضين قد فوض مسبقا للمستأنف بالاقتطاع من الحساب المفتوح لديه حسب الثابت من الفصل الخامس من عقد القرض المعنون بكيفية التسديد الذي نص "أو باقتطاع من الحساب البنكي للمقترض المفتوح لدى الصندوق (و. ق. ف.) والذي يتعهد المقترض بتمويله بانتظام ويمنح لـ الصندوق (و. ق. ف.) تفويضا بذلك ..." وكذا بصريح الفصل 15 من نفس العقد . وإن تفويض مورث العارضين للمستأنف بالإقتطاع من الحساب المفتوح لديه يكتسي صبغة توكيل من المقترض للمقرض، حسبما أكدته محكمة النقض بمقتضى قرارها عدد 486 الصادر بتاريخ 03/05/2012 في الملف التجاري عدد 1013/3/1/2011 الذي جاء فيه: "الترخيص بالإقتطاع من الحساب باعتباره من الخدمات البنكية تقدم للزبون المتوفر على حساب فهو يكتسي صبغة توكيل". و إن المستأنف التزم بمقتضى عقد القرض بأن يدفع لشركة التأمين قسط التأمين دفعة واحدة محددة في مبلغ 2640 درهم، تم التنصيص على اقتطاعها بالعقد وأقرت شركة التأمين بسريان عقد التأمين إلى غاية سنة 2006 مما كان ينبغي معه على المستأنف مطالبة شركة التأمين المؤمنة بأقساط القرض المتبقية لا مقاضاة العارضين . و إن تمسك المستأنف بمقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية لا تسعفه في شيء مادام القانون الأولى بالتطبيق هو مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع عملا بمبدأ العقد شريعة المتعاقدين. وإن الواضح أن استئناف المستأنف مؤسس على قرار لا زال لم يحز بعد قوة الشيء المقضي به التي تفيد القطعية ولا تثبت إلا بشهادة بعدم الطعن بالنقض، مما يجعله سابق لأوانه ولا يرتكز على أساس سليم ويتعين التصريح بعدم قبوله والحكم تصديا بتأييد الحكم. وأرفقوا مقالهم بصورة لمقال الطعن بالنقض ضد قرار استئنافية الجديدة - صورة لشهادة طبية وبيان الوفاة مؤشر عليه من طرف الصندوق (و. ق. ف.) - صورة البطاقة الانضمام لاتفاقية التأمين الجماعية على الحياة - صورة من رسالة موجهة للخبير من طرف ممثل شركة التأمين - صور لقرار محكمة النقض عدد 850- صورة لقرار محكمة النقض عدد 486 - أصل بطاقة للإنضمام لاتفاقية التأمين الجماعية على الحياة - صورة لعقد تأمین قرض سكني .

وبناء على أجوبة الطرفين التي لم يضف إليها أي جديد.

وعقب المستأنف عليهم بجلسة 25/04/2019 إن العارضين سبق أن وجهوا دعواهم موضوع الاستئناف المعروض على أنظار المحكمة في مواجهة شركة (س.) والتي تخلفت عن الحضور رغم توصلها بصفة قانونية . و إن الحكم المستأنف لم يشر إليها ضمن أطراف الدعوى، لذلك فإنهم يلتمسون من المحكمة الأمر باستدعائها مع ما يترتب على ذلك قانونا.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 02/05/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن ضمن أسباب استئنافه أن الحكم المطعون فيه اعتمد على حكم استجاب لطلب المستأنف عليهم وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف البنك العارض وكذا من طرف الورثة المستأنف عليهم وصدر بشأنه قرار استئنافي رقم 839 قضى بالغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب بعلة عدم تحديد اسماء الورثة وهويتهم وأن هذا القرار تم الطعن فيه بالنقض لكون عدم قبول طلب الأداء لم يتم على اساس انتفاء المديونية وإنما على أساس أن البنك لم يبين أسماء الورثة وبالتالي فإن المديونية لا زالت قائمة وأنه بالنظر لتوفره على شهادة التقييد الخاصة التي تخول له طلب إجراء بيع العقار المرهون بمجرد عدم الأداء في إبانه فإن الحكم المستأنف كان حريا به تفعيل مقتضيات المادة 214 من مدونة الحقوق العينية.

وحيث إن الطعن في الإنذار العقاري يؤسس إما على شكليات توجيه إنذار أو انتفاء المديونية، فإن الثابت من الحكم الابتدائي الصادر عن ابتدائية سيدي بنور بتاريخ 16/04/2018 حكم عدد 174/2018 انه قضى برفض دعوى الأداء الذي تقدم بها الطاعن بعلة أن الطلب سابق لأوانه في غياب ما يفيد مآل عقد التأمين وسلوك ما التزم به بمقتضى الفصل 15 من القرض لاستيفاء الدين سيما وان المبلغ الذي جاء بتقرير الخبرة الممثل لمديونية المقترض النهائية الناجمة عن الاستحقاقات غير المؤداة يبقى معلقا بمآل التأمين الجماعي على الحياة المكتتب من طرف المرحوم قيد حياته ومن شأن هذه المديونية أن يطالها تغيير نسبي أو كلي للدين المتبقى بذمة الهالك مورث المدعى عليهم، وتبقى بالتالي مطالب المدعي في مواجهة المدعى عليهم غير مؤسسة.

وحيث إن الحكم المشار إليه أعلاه قد تم الطعن فيه بالاستئناف من طرف البنك الطاعن وقضت محكمة الاستئناف بالجديدة بالغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب، وأن القرار المذكور ولئن لم يحسم في المديونية وقضى بالغاء الحكم المستأنف فهو قرار نهائي اكتسب قوة الشي المقضي به، ولو أنه محل الطعن بالنقض فإنه استنادا لما ورد في حيثيات الحكم الابتدائي الذي قضى برفض الطلب، لوجود تأمين جماعي فإن طلب إبطال الإنذار العقاري يكون مؤسسا لثبوت جدية منازعة المستأنف عليهم مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب ورد الاستئناف لعدم ارتكاز مستند الطعن على اساس.

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل :

في الموضوع : برده و تاييد الحكم المستانف و تحميل الطاعن الصائر