وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم لحسن (ط.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 23/06/2020 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط عدد 3258 بتاريخ 26/09/2019 في الملف عدد 771/8216/2019 والقاضي برفض التعرض وتأييد الامر بالاداء عدد 49 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالرباط في الملف عدد 49/8102/2019 بتاريخ 10/01/2019 مع النفاذ المعجل وتحميل المدعي الصائر.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن المستأنف لحسن (ط.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالرباط والمؤدى عنه بتاريخ 28 /02/2019 والذي يعرض فيه أنه يطعن بالتعرض ضد الأمر بالأداء رقم 49 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالرباط ملف عدد 2019/8102/49 بتاريخ 10-01-2019 والذي حكم عليه و شركة (ا.) بأدائهما لفائدة المطلوبة في التعرض مبلغ 106.201.633,64درهم بالإضافة الى الفوائد القانونية من تاريخ الإستحقاق الى يوم الأداء والصائر وشمول الأمر بالتنفيذ المعجل ذلك أنه من حيث الشكل بلغت بالأمر بتاريخ 13-02-2019 مما يكون التعرض الحالي مقبول شكلا وموضوعا أن المدعى عليها اعتمدت على بروتوكول اتفاق زعمت أنه اعتراف بدين و أن الأمر أضر به و أنه من أجل مناقشة الملف تعذر عليه ذلك لتعذر العثور على الملف الأصلي وأدلت بشهادة صادرة عن رئيس كتابة الضبط ملتمسة قبول التعرض شكلا وموضوعا حفظ حقها في مناقشة مدى ثبوت المديونية وأدلى بنسخة تبليغية من الأمر بالأداء وأصل طي التبليغ ونسخة من شهادة ضبطية.

وبناء على مذكرة تعزيزية لبيان أوجه التعرض المدلى بها أثناء المداولة بتاريخ 09-05-2019 أوضح من خلالها كون الأمر بالأداء صدر بمناسبة عقد اتفاق تضمن مجموعة من البنود وأنه بالإطلاع على البند 8 نجده ينص على ان المطلوبة في التعرض تلتزم بعدم التعرض على أي من الكمبيالات المسلمة لشركة (ا.) وأن تؤديها جميعها عند تاريخ استحقاقها وأن رجوع أي كمبيالة بدون أداء سيترتب عنه مباشرة وبصفة تلقائية بطلان العقد بقوة القانون ويصبح عديم الأثر بمجرد رجوع كمبيالة أو أكثر صادرة عن المطلوبة في التعرض بدون أداء و أنه يدلي ب10 كمبيالات رجعت دون أداء مما يجعل العقد موضوع الأمر بالأداء هو والعدم سواء وبالتالي يلغي أي اعتراف بالدين صادر عنها بصفة شخصية أو بصفته كفيل كما يجعل سند الدين لاغيا الذي بني عليه الأمر بالأداء لاغيا بقوة القانون واحتياطيا حول عدم ثبوت المديونية أنها لم تدلي بما يفيد تنفيذ التزاماتها المضمنة في عقد الإتفاق وامتناعه عن تنفيذه التزاماه أو تماطله في تنفيذها حتى يتسنى لها استصدار أمر بالأداء في مواجهته في غياب إثبات الدين وأنه طبقا للمادة 158 من ق م م أن قاضي الأمر بالأداء لا يختص الا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه وفي حالة العكس يرجع الى قاضي الموضوع وأنه بالإطلاع على الإتفاق موضوع الأمر بالأداء سيتضح أن المطلوبة في التعرض لم تدل بما يفيد المطالبة بالدين داخل الأجل المحدد وامتنع أو أدى جزء وبقي جزء ملتمسا أساسا کون سند الدين اصبح لاغيا بقوة القانون وبالغاء الأمر المتعرض عليه وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وأدلي بصور شمسية من مجموعة كمبيالات مرفقة بشواهد عدم الأداء.

وبناء على مذكرة تعقيب مع ملتمس الضم المدلى بها من طرف دفاع المدعى عليها بجلسة 11-07-2019 أوضحت من خلالها كون بروتوكول الإتفاق سند الدين نشأ صحيحا و مستوفيا لسائر أركانه و بالتالي فالبطلان لا يستقيم علما الكمبيالات بدون أداء متى تبث ذلك بمقبول لا يمكن أن يترتب عليه جزاء من جهة ومن من جهة أخرى فإنه بالرجوع الى البند الأول من بروتوكول الإتفاق فإنه يتضمن اعترافا وإقرار المدعية بصريح المديونية المستحقة لفائدة المنوب عنها في مبلغ 42244835.72 درهم وذلك بتوافق ارادة الطرفين وأن ألفاظ هذا الإنفاق جاءت واضحة صريحة بخصوص تحديد الدین مبلغ الدين وهو ما يجعل الدين ثابتا ثبوتا قطعيا ملتمسا ضم الملف عدد 771/8216/2019 الى الملف عدد 384/8216/2019 لإرتباط الدعويين ورد الدفوعات وبرفض التعرض وبتأبيد الأمر بالأداء.

وبناء على اشعار الدفاع بقرار المحكمة برفض طلب الضم بجلسة 25-07-2019.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المطعون فيه بالاستئناف قد جانب الصواب وخرق القانون عندما قضى برفض الطلب المقدم من طرف العارضة دون أن يكلف نفسه عناء البحث والتحري في الوثائق المدلى بها من طرفها وكذا سند الدين موضوع الامر بالأداء، مما يجعله منعدم الاساس ومعرضا للالغاء وذلك للاعتبارات الاتية:

- حول عدم مواجهة العارض بيرتكول الاتفاق موضوع الأمر بالأداء:

حيث ان الفصل 228 من ق.ل.ع ينص على أن الالتزامات لا تلزم الا من كان طرفا في العقد فهي لا تضر الغير ولا تنفعهم الا في الحالات المذكورة في القانون. وانه باطلاع المجلس الموقر على برتكول الاتفاق موضوع الدين ودراسة أطرافه وتفحص الجهات الموقعة عليه سيجد أن العارض السيد لحسن (ط.) بصفته الكفيل لم يقم بالتوقيع على هذا الاتفاق حتى يمكن إلزامه بمضمونه وأن محكمة الدرجة الأولى عندما لم تأخذ هذا المعطى المهم بعين الاعتبار تكون قد خرت القانون وعرضت حكمها للالغاء وأن العارض يكون تبعا لذلك محقا في أن يلتمس من المحكمة التصريح بالغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الغاء الأمر بالأداء عدد 49 والتصريح من جديد بعدم قبول طلب الأمر بالأداء.

- حول بطلان عقد الاتفاق موضوع الدين:

حيث صدر الأمر المطعون فيه بناء على إدلاء المطلوبة في التعرض بعقد اتفاق تضمن مجموعة من البنود، وأنه باطلاع المحكمة على بنود هذا الاتفاق وبالتحديد البند 8 المتعلق بالتزام الدائن engagement du créancier نجده ينص على أن المطلوبة في التعرض تلتزم بعدم التعرض على أي من الكمبيالات المسلمة لشركة (ط. ل.) وان تؤديها جميعها عند تاريخ استحقاقها وان رجوع أي كمبيالة بدون أداء سيترتب عنه مباشرة وبصفة تلقائية بطلان العقد بقوة القانون ويصبح عديم الأثر. وانه بناء على البند المذكور يصبح العقد موضوع الدين لاغيا وعديم الأثر بمجرد رجوع كمبيالة أو أكثر صادرة عن المطلوبة في التعرض بدون أداء.

وأن العارض يدلي للمحكمة بعشرات الكمبيالات التي رجعت بدون أداء مما يجعل العقد موضوع الأمر بالأداء هو والعدم سواء ، كما يجعل سند الدين الذي بني عليه الأمر بالأداء لاغيا بقوة القانون. وانه كان على محكمة الدرجة الأولى بعد اطلاعها على العقد موضوع الدين أن تتأكد من سلامة بنوده على اعتبار أن سند الدين يجب أن يكون واضحا ولا لبس فيه.

- حول عدم ثبوت الدين:

انه بالاطلاع على ملف نازلة الحال والوثائق المدلى بها ستجد المحكمة أن الجهة المستأنف عليها لم تدلي بما يفيد ثبوت الدين في مواجهة شركة (ط. ل.) وامتناعها عن الأداء، كما أنها لم تدلي بما يفيد تنفيذها لالتزاماتها المضمنة في عقد الاتفاق وامتناع شركة (ط. ل.) عن تنفيذ التزاماتها او تماطلها في تنفيذها حتى يتسنى لها استصدار أمر بالأداء في مواجهتها وتنفيذه في غياب إثبات سند الدين وانه طبقا لمقتضيات الفصل 158 من ق.م.م فان قاضي الأمر بالأداء لا يختص إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه، أما إذا كان الدين غير ثابت أو وقع حوله نزاع فالنظر يرجع إلى قاضي الموضوع الذي له وحده صلاحيات مناقشة الحجج والوقائع وتقييمها.وأن اجتهادات محكمة النقض المتواترة أقرت في العديد من قراراتها أن قاضي الأمر بالأداء الذي يطبق مسطرة استثنائية لا يختص بالنظر إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه .ملتمسة الحكم بإلغاء الحكم المستأنف ويعد التصدي القول والحكم بالغاء الأمر بالاداء عدد 49 والتصريح بعدم قبول الطلب مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

رفقته: نسخة من الحكم المستأنف وطي التبليغ ونسخة طبق الأصل من مقرر المساعدة القضائية مؤقتا.

وبناء على ملتمس العدول عن التخلي مع مذكرة جوابية المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليها بجلسة 19/01/2021 جاء فيها من حيث ثبوت المديونية موضوع الاتفاق أن المستأنف لحسن (ط.) يحاول جاهدا التملص من مديونيته اتجاه المستأنف عليها ويتمسك في سبيل ذلك بدفوع واهية ذلك أن المديونية ثابتة بالأساس بموجب اعترافه بالدين المضمن ببروتوكول الاتفاق المبرم بين الطرفين بتاريخ 21/07/2018حسبما سبق تفصيل ذلك في مكتوباتنا السابقة طبقا للبند 1 من البروتوكول المبرم بين الطرفين بتاريخ 01 غشت 2018 والذي على أساسه تم استصدار الأمر بالأداء عدد 49 بتاريخ2019/01/10 ملف عدد 49/8102/2019 المدلى بنسخة منه في الملف وأخيرا فإن الإقرار والاعتراف الصريح بالدين الوارد في بروتوكول الاتفاق المصحح الإمضاء بتاريخ 01/08/2018 لا ينال منه عدم احترام أحد طرفيه لأحد الالتزامات الواردة فيه على اعتبار أن عدم احترام احد الطرفين لالتزامه الوارد في العقد إنما يترتب عنه جزاء الفسخ والذي يضع حدا للاتفاق ولا يرتب أثرا بالنسبة للمستقبل بخلاف البطلان أو الإبطال الذي يسري أثرهما على الماضي ويرجع الأطراف إلى الحالة التي كانا عليها قبل إبرام الاتفاق بل والأكثر من ذلك وطبقا للفصلين 308 و 309 من قانون الالتزامات والعقود فبطلان جزء من الالتزام يبطل الالتزام في مجموعه، إلا إذا أمكن لهذا الالتزام أن يبقى قائما بدون الجزء الذي لحقه البطلان، وفي هذه الحالة الأخيرة يبقى الالتزام قائما باعتباره عقدا متميزا عن العقد الأصلي . وإذا بطل الالتزام باعتبار ذاته وكان به من الشروط ما يصح به التزام آخر جرت عليها لقواعد المقررة لهذا الالتزام الأخير ، ملتمسة الحكم بتأييد الحكم الابتدائي المطعون فيه بالاستئناف.

وبناء على تعقيب نائب المستأنف المدلى به بجلسة 09/02/2021 والتي عرض من خلاله أن الجهة المستأنف عليها تحاول بشتى الطرق الدفاع عن أطروحة واهية تعي جيدا عدم تأسيسها من الناحية القانونية والواقعية وهو الأمر الذي يظهر بجلاء من خلال تفادي المستأنف عليها التطرق لمجموعة من النقط الحاسمة التي ضمنها العارض في مقالة الاستئنافي والتي تحاشت الجهة المستأنف عليها مناقشتها او الخوض فيها لعلمها بصحتها. وانه من جهة أخرى فان ما تتحاشى الجهة المستأنف عليها التطرق له هو انه سبق وصدر حكم قضائي بخصوص نفس الأمر بالأداء في الملف تعرض عدد 384/8216/2019 بتاريخ 30/12/2019 قضى بإلغاء الأمر بالأداء الحالي عدد 50 في مواجهة المتعاقد الأصلي شركة (ط. ل.) وانه زيادة على ما تمت الإشارة اليه فان العارض السيد لحسن (ط.) وبصفته المسير القانوني لشركة (ط. ل.) المفتوحة في وجهها مسطرة التسوية القضائية بتاريخ 2018/12/25 قد صدر في حقه حكم قضى بتمديد المسطرة نظرا التداخل ، ملتمسا القول والحكم برد جميع الدفوعات المثارة من طرف المستأنف عليها وتمتيع العارض بأقصى ما جاء في مقاله الاستئنافي ومذكرته الحالية.

وادلى بنسخة من الحكم الصادر في الملف عدد 384/8216/2019 ونسخة من الحكم القاضي نسخة من الحكم القاضي بتمديد مسطرة التسوية القضائية ونسخة من مقرر المساعدة القضائية النهائية.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 13/09/2021 حضرها دفاع المستأنفة وأدلى بأصل قرار المساعدة القضائية واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 20/09/2021

التعليل

حيث أسس الطاعن استئنافه على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون المستأنف غير ملزم بمضمون برتوكول الاتفاق فإنه يبقى مردودا على مثيره سيما وأن البروتوكول المذكور نشأ صحيحا ومنتجا لكافة آثاره والطاعن نفسه يقر بالمديونية استنادا الى البند الأول من بروتوكوا الاتفاق .

وحيث بخصوص السبب الثاني المؤسس على خرق البند 8 من بروتوكول الاتفاق فإنه يبقى مردودا كسابقه طالما أن البرتوكول أساس المطالبة بالأداء لايوجد بالملف ما يفيد فسخه ، وأن عدم قيام المستأنف عليها بأداء الكمبيالات عند تاريخ استحقاقها وإن ثبت فإنه لايقوم سببا لإلغاء الدين الناشئ عن البروتوكول المذكور ويبقى للطاعن فقط حق المطالبة بتفعيل مقتضياته .

وحيث بخصوص ما أثاره الطاعن كذلك من صدور حكم قضائي بإلغاء الأمر بالأداء في مواجهة المتعاقد الأصلي شركة (ط. ل.) المفتوحة في حقها مسطرة التسوية القضائية اعتبارا لكون الدين نشأ قبل فتح المسطرة ، فإنه تأسيسا على مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة فإن وقف المتابعات الفردية المنصوص عليه في المادة المذكورة هو مقرر لفائدة المدين الخاضع للمسطرة ، و يشمل الدعاوى الرامية الى أداء مبلغ من المال وفسخ العقود لعدم أداء مبلغ من المال وكذا إجراءات التنفيذ المنصبة على أمواله المنقولة أو العقارية ، وأن استفادة الكفيل من مقتضيات مخطط الاستمرارية عملا بمقتضيات المادة 695 من نفس القانون تقتضي ألا تباشر في مواجهته إجراءات التنفيذ لاستيفاء كافة الدين الذي يؤدي عند حصر المخطط وفق الجدولة المعتمدة من طرف المحكمة و في المقابل فإن للدائن أن يباشر الدعاوى الرامية للأداء في مواجهة الكفيل للحصول على سند مثبت للدين وبذلك فإن الكفيل لايستفيد بصفة مطلقة من جميع مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة .

وحيث تأسيسا على ما ذكر يبقى مستند طعن المستأنف على غير أساس و الحكم المطعون فيه مبرر بما يكفي لما انتهى إليه بخصوص رفض التعرض مما يتعين معه تأييده وتحميل الطاعن الصائر نتيجة لما آل إليه طعنه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .