وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد مصطفى (م.) بواسطة دفاعه اذ/ جمال الدين (ك.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/06/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/05/2021 تحت عدد 5192 في الملف رقم 2070/8205/2021 والقاضي في الطلبين الأصلي والإضافي في الشكل بقبولهما وفي الموضوع بالحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدة المدعي مبلغ 67.750,00 درهم واجب التسيير عن المدة من فاتح غشت 2020 إلى غاية 12/04/2021، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في حقه في الأدنى وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل:حيث بلغ الطاعن بالحكم المستانف بتاريخ 10/06/2021 وتقدم باستئنافه بتاريخ 25/06/2021 , مما يكون معه الاستئناف قد قدم داخل الاجل القانوني و مستوفيا لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداءا و يتعين لدلك قبوله شكلا.

وفي الموضوع:حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن السيد هادي (م.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ23 فبراير 2021 يعرض فيه أنه أوكل للمستانف تسيير المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] البئر الجديد إقليم الجديدة حسب الحكم الصادر في الملف التجاري عدد 6471/8205/2020، الذي هو عبارة عن مقشدة ومقهى بمرابحة يومية قدرها 250 درهم، وأن المستانف توقف عن أداء واجب التسيير اليومي للمحل منذ فاتح غشت 2020 إلى غاية 15 دجنبر 2020 والتي وجب فيها مبلغ 34.250,00 درهم، الشيء الذي دفعه إلى توجيه إنذار في إطار المقالات المختلفة من أجل الأداء والإفراغ موضوع الملف عدد 31250/8103/2020 توصل به المستانف شخصيا بتاريخ 25/01/2021 إلا أنه لم يستجب للطلب. لأجل ذلك التمس الحكم عليه بإفراغه المقشدة والمقهى المتواجدة بشارع [العنوان] البئر الجديد إقليم من شخصه ومن يقوم مقامه أو بإذنه، والحكم بالإبقاء على جميع المنقولات المتواجدة بالمقشدة صالحة والتي أنجز بشأنها محضر معاينة وإثبات حال مؤرخ في 07/08/2020 من طرف المفوضة القضائية رقية (ز.)، وبأدائه واجبات التسيير للمحل التجاري عن المدة من فاتح غشت 2020 إلى غاية 15 دجنبر 2020 والتي وجب فيها مبلغ 34.250,00 درهم عن مدة 137 يوما مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المستانف الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

وأرفق المقال ب: نسخة من حكم، محضر معاينة وإثبات حال للمنقولات، إنذار، شهادة التسليم، أمر قضائي قاضي بتبليغ إنذار.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المستانف والذي عرض من خلالها أن هذه الدعوى لا تستند على أساس قانوني باعتبار أن المستانف عليه لم يدل للمحكمة بصفته في المحل المتنازع حوله هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن الحكم الابتدائي المدلى به من طرف المستانف عليه على أساس أنه يمثل صفته في الدعوى وصفته على كونه مسير فعلي للمقشدة فإنه لا يكتسي حجية الحكم المقضي به بما أنه قد بلغ به بتاريخ 01/03/2021 و ثم الطعن فيه بالاستئناف بتاريخ 15/03/2021، وأن الحكم الابتدائي عدد 7163 قضى في الشكل بعدم قبول طلب الإفراغ وقبول طلب الأداء وفي الموضوع بأداءه واجبات التسيير حسب ما هو مسطر بقرار المحكمة التجارية الابتدائية وهو الحكم الذي ثم استئنافه من طرفه مما يجعل الدعوى الحالية غير ذي جدوى بما أن أطرافها وموضوعها معروض على أنظار محكمة الاستئناف، وأن عذم الإدلاء بسند تملك الأصل التجاري أو عقد التسيير يجعل الدعوى معيبة شكلا. لأجل ذلك يلتمس في الشكل عدم قبول الدعوى شكلا لانعدام الصفة، وفي الموضوع أساسا الحكم برفض الطلب لسبقية البث ابتدائيا من طرف نفس الهيئة، واحتياطيا في حالة الإدلاء بالصفة حفظ حقه في التعقيب.

وأرفق مذكرته ب: صورة من المقال الاستئنافي، وصل أداء واجبات المقال الاستئنافي.

وبناء على مذكرة تعقيب مع مقال إضافي مؤدى عنه الرسوم القضائية المدلى به من طرف نائب المستانف عليه والتي جاء فيها أن صفة المستانف ومصلحته في الدعوى يستندان من تملكه للأصل التجاري الذي يسيره المستانف بمرابحة يومية قدرها 250 درهم، والحكم القضائي الصادر في الموضوع ضد هذا الأخير الذي أكد علاقة التسيير وقضى على المسير بأداء ما تخلذ بذمته من واجبات التسيير، وهو حكم قضائي رسمي صادر عن سلطة قضائية فصلت في موضوع النزاع، أما الدفع بانعدام الصفة من طرف الخصم دون تزكية ذلك فهو مردود ويستوجب استبعاده، وبخصوص الطلب الإضافي فإن المستانف لم يؤد الواجبات المطلوبة بمقتضى المقال الأصلي، كما أنه قد تخلد بذمته مبالغ أخرى عن المدة الممتدة من 16/12/2020 إلى غاية 12/04/2021 والتي وجب عنها مبلغ 29.500,00 درهم. لأجل ذلك يلتمس الحكم برد جميع الدفوع وفي المقال الإضافي الحكم عليه بأدائه لفائدته واجبات تسيير عن المدة اللاحقة المطالب بها بمقتضى المقال الأصلي الممتدة من 16/12/2020 إلى غاية 12/04/2021 والتي وجب فيها ما قدره 29.500,00 درهم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه في الأقصى وتحميل المستانف الصائر مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المستانف والذي عرض من خلالها أن المستانف عليه لم يأت بجديد في مذكرته ما عدا تأكيده أن الحكم الابتدائي عدد 7163 الصادر بتاريخ 10/12/2020 في الملف رقم 6471/8205/2020 هو بمثابة سند تملك، وأنه كان لزوما عليه الإدلاء بما يثبت صفته من شهادة الملكية للمحل التجاري أو النموذج "ج" الخاص بالأصل التجاري أو عقد الكراء الذي يربطه بصاحب المحل التجاري الذي هو في الأصل ملك للدولة ويخضع لظهير 1921 المتعلق بالأملاك المختصة بالبلديات كونها تعود لملكية البئر الجديد، ولا يمكن تفويتها ولا كرائها من الباطن وذلك طبقا لمقتضيات المادة 3 من ظهير 1921 لكونها لا تتوفر على الأصل التجاري، وحيث أن الصفة من النظام العام وأن المشرع أحاطها بعدة شكليات لزوما في أطراف النزاع وفي الحق المتنازع بشأنه وأن الاخلال بالصفة والمصلحة يترتب عنه عدم قبول الدعوى. وفي المقال الإضافي فإن مالك المحل التجاري هي جماعة مقاطعة بئر الجديد التي أكرت المحل التجاري للسيدة فاطنة (أ.) وهي من تستغل المحل التجاري حسب نسخة من عقد احتلال، وأن العارض اكتشف بداية مارس 2020 أنه كان ضحية نصب من طرف المستانف عليه الذي تسلم منه شيكا بمبلغ 7500 درهم على أساس أنه أكرى له المحل معتقدا أنه هو صاحب المحل في حين أن المحل تستغله السيدة فاطنة (أ.). لأجل ذلك يلتمس في الطلب الأصلي القول برفض طلب المستانف عليه لسبقية البت ابتدائيا من طرف نفس الهيئة. وفي المقال الإضافي الحكم بعدم قبول الدعوى لانعدام الصفة.

وأرفق مذكرته ب: صورة شمسية من عقد احتلال للمحل التجاري المتنازع حوله.

وبعد تبادل المدكرات والردود صدر الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب المستأنف على أن محكمة الدرجة الأولى أسست حكمها على أنه مسير بالمقشدة المتواجدة بشارع [العنوان] البئر الجديد إقليم الجديدة الا انه لا تربطه علاقة تسيير بالمستأنف عليه ولم يتفق معه على ذلك ، وأنه فوجئ بكونه لا يملك المحل التجاري وإنما يدعي أنه مكتري من طرف المجلس البلدي وأنه سبق وأن اتفق معه على كراء المقشدة وابرام عقد كراء محل تجاري معه إلا أنه ظل يتماطل في توقيع العقد وأن الاتفاق المبرم بين طرفي النزاع حضره الوسيط السيد الحسين (خ.) الذي توسط بين الطرفين قصد كراء المقشدة بسومة كرائية محددة في 250 درهم يوميا وأن تفويت المحل التجاري من طرف المستأنف عليه عن طريق كرائه للغير هو مخالف للقانون ,وان المستأنف عليه لم يدلي بما يفيد أنه حل محل السيدة فاطنة (أ.) وأن السيدة فاطنة (أ.) لازال العداد الكهربائي للمحل باسمها بما يفيد ان المستأنف عليه ليست له الصفة في التقاضي وإن اعتبرنا أن المستأنف عليه تربطه مع بلدية البئر الجديد عقد احتلال للمحل المتنازع حوله فإنه ولغاية يومه لم يدلي به للمحكمة هذا من جهةومن جهة أخرى فأن الظهير المنظم للجماعات والبلديات وعلى الخصوص ظهير 1921 المتعلق بالأملاك المختصة بالبلديات والجماعات والتي لا يمكن تفويتها الأمر الذي ينتفي معه الأصل التجاري لهذه المحلات وبالتالي فإن العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة كراء وليست علاقة تسيير وبالتالي فإن الإنذار الذي بني عليه الحكم الابتدائي جاء خارقا للقانون وأن المستأنف يؤكد أن ذمته المالية خالية تجاه المستأنف عليه وبشهادة الشهود وأن رغبة المستأنف عليه في إفراغ المستأنف بشتى الطرق ومنها التقاضي بسوء نية خارقا بذلك المقتضيات القانونية التي تنص عليها المسطرة المدنية في التقاضي وأن تظليل المحكمة إلى كون المستأنف هو مسير للمقشدة فيه ضرب من العبث بحيث يجب على المستانف عليه الإدلاء بعقد التسيير الحر المبرم بين الطرفين خاصة أن عقد التسيير الحر يعد من العقود الخاصة التي جاءت بها مدونة التجارة وهي كراء لمنقول من نوع خاص وهو الأصل التجاري الشيء الذي تفتقده المقشدة وأن المشرع المغربي عرف عقد التسيير الحر صراحة في المادة 152 من مدونة التجارة على انه "كل عقد يوافق مالك الأصل التجاري أو مستغله على إكرائه کلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته " وأن المشرع حدد شروطا للتسيير الحر حسب مفهوم المادة 152 من ق.ل.ع إذ لا ينصب التسيير الحر إلا على أصل تجاري أما شروط المحل في عقد التسيير الحر فهي أن يكون الأصل التجاري موجودا لأن عقد التسيير الحر هو كراء لإستغلال هذا الأصل التجاري نفسه قبل اكرائه للمسير الحر وهو ما أكدته محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ1989/12/13 عندما اعتبرت أن " المحكمة لم تخرق مقتضيات الفصل 39 الوارد في الوسيلة بل طبقته تطبيقا سليما حينما استنتجت من دراستها لوثائق الملف و مستنداته أن الأصل التجاري كان مؤسسا من لدن المكري وان عناصر الأصل التجاري متكاملة وقت إبرام العقد معتبرة اياه عقدالتسيير حر لأصل تجاري غير خاضع لمسطرة ظهير 1955/5/24 ..." ويشترط في الأصل التجاري محل عقد التسيير الحر إلى جانب كونه موجودا شرطا اخر وهو ان ينطبق عليه مفهوم الاصل التجاري بمعناه القانوني الذي حددته مدونة التجارة خصوصا في مادتها 79 أي بإعتباره مالا معنويا منقولا وشاملا جميع الأموال المادية والمعنوية لممارسة التجارة وأن المحل موضوع النزاع هو محل في ملك الدولة و يخضع لمقتضيات خاصة وعلى الخصوص ظهير 1921 المتعلق بالاملاك المختصة بالبلديات والجماعات والتي لا يمكن تفويتها الأمر الذي ينتفي معه الأصل التجاري مما يكون معه عقد التسيير الحر غير موجود أساسا لعدم وجود أصل تجاري أصلا ، ملتمسا قبول المقال شکلا وموضوعا الحكم بعد التصدي بالغاء الحكم الابتدائي عدد 5192 في ما قضى به والحكم من جديد بعدم قبول الطلب . وأرفق المقال بنسخة الحكم عدد 5192 وطي التبليغ .

و بجلسة 28/09/2021 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أن أسباب الاستئناف المثارة لا ترقى إلى الجدية، ولا يمكن أن تنال من صوابية الحكم المستأنف، خاصة وأنه قد استصدر في مواجهته قرارا عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد2021/8205/1546قضى بأن العلاقة التي تربط الطرفين هي علاقة تسيير، وهو قرار نهائي وحاسم لكل نزاع أو ما قد يثار من دفوع من جانب المستأنف ، كما أن الدفوع المثارة كأسباب للاستئناف قد سبق إثارتها بمناسبة صدور هذا القرار، وكلها ردت بسبب عدم جديتها، ملتمسا تأييد الحكم المستأنف إن حاز الاستئناف القبول شکلامع ما يترتب عن ذلك قانونا .

وارفق مذكرته بصورة للحكم عدد 7163 في الملف عدد8205/6471 /2020 وصورة للقرارعدد 2616 في الملف عدد8205/1546/2021 .

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 26/10/2021 حضر اد/ عبد الرحمان (ب.) عن اد/ (ك.) عن المستانف والتمس اجلا إضافيا فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وتقرر حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 16/11/2021

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستانف في أسباب استئنافه بما سطر أعلاه .

حيث بخصوص ما دفع به المستأنف من كون العلاقة التي تربطه بالمستانف عليه هي علاقة كراء وليست علاقة تسيير, وبكون المستانف عليه مجرد مكتر للمحل موضوع الدعوى وكراءه للغير ممنوع , وان الاندار أساس الدعوى خارق للقانون , فقد ثم حسم النزاع فيها بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر عن هده المحكمة بين نفس الأطراف تحت عدد 2616 بتاريخ 20/05/2021 في الملف رقم 1546/8205/2021 ,وذلك عندما اعتبر ان العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة تسيير حر لكون المستانف عليه يتوفر على سجل تجاري باسمه وان الرخصة الخاصة بالمحل موضوع الدعوى بدورها باسمه , وانه لا مجال لاعمال المادة 152 من مدونة التجارة كونها تتعلق بالاغيار وليس باطراف العقد وانه لا مجال للتمسك بالظهير المنظم للجماعات والبلديات لان الامر يتعلق بعقد تسيير و مادام ان هذا القرار يكتسي حجية الامر المقضي به فانه لم يبقى معه مجال لطرح تلك الدفوع ولا لمناقشتها من جديد مما يتعين معه ردها .

وحيث انه بخصوص ما اثاره المستانف من ان ذمته خالية من المبالغ المطالب بها بشهادة الشهود فانه بعدم ادلاءه بلائحة الشهود التي يمكن للمحكمة الاستماع اليهم للثتبث من براءة ذمته من عدمها , يبقى دفعه هدا بدوره غير مبرر ويتعين رده.

وحيث يتبين مما سبق ان أسباب الاستئناف جميعها غير جديرة بالاعتبار مما يتعين معه ردها وتاييد الحكم المستانف فيما قضى به لصوابيته .

وحيث يتعين تحميل المستانف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع :برده وتاييد الحكم المستانف مع إبقاء الصائر على رافعه.