وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدم السيد رشيد (ه.) بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 23 أبريل 2020 بمقتضاه يطعن عن طريق تعرض الغير عن الخصومة في القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/03/2020 تحت عدد 977 الملف رقم 5552/8205/2019 و القاضي في الشكل بقبول الاستئناف و في الجوهر برده و تأييد الحكم المستانف مع إبقاء الصائر على رافعه.

حيث قدم الطعن مستوفيا لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المستأنف، أنه بتاريخ 28/06/2019 تقدم السيد مصطفى (اص.) بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه من ورثة المرحوم بوشعيب (اص.) وأن هذا الأخير خلف لهم من بين متروكه الملك المسمى "(ه. 3)" ذي الرسم العقاري C/3641 والذي كان يستغل به أصل تجاري عبارة عن مقهى من طرف السيد حسن (ه.) والمسجل بالسجل التجاري تحت عدد [المرجع الإداري] والذي تم تفويته لكل من مصطفى (ه.) و إسماعيل (ام.) بمبلغ 600.000,00 درهم بنسبة 20 في المائة للأول و 80 في المائية للثاني، وأن العارض بعدما بلغ إلى علمه هذا التفويت بتاريخ 30/05/2019 وباعتباره مالك على الشياع عزم على ممارسة حق الشفعة واستحقاق الأصل التجاري بعد أن تنازل عن ذلك باقي مالكي العقار لأن الحق في الكراء يبقى أحد أهم عناصر الأصل التجاري وتقدم بمقال يرمي إلى عرض عيني وإيداع، ملتمسا الإشهاد له بممارسته لحق الشفعة في الأصل التجاري عدد [المرجع الإداري] الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء داخل الأجل القانوني والحكم باستحقاقه لهذا الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية بعد معاينة عرض مبلغ التفويت وصوائر العقد، وإفراغ المدعى عليهما هما أو من يقوم مقامهما من الأصل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم يوميا والحكم بالنفاذ المعجل والبت في الصائر وفق القانون.

وبعد ادلاء المدعي بمقال اصلاحي التمس بموجبه الاشهاد له بانه يؤسس دعواه على مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 25 من القانون 16-49 . وجواب المدعى عليهما، انتهت الإجراءات المسطرية بإصدار المحكمة التجارية الحكم المشار اليه أعلاه. استأنفه المدعى عليهما إسماعيل (ام.) و(ه.) مصطفى ، و أبرزا في أوجه استنافهما، انهما يعيبان على الحكم المطعون فيه مجانبته للصواب فيما قضى به لانعدام التعليل وخرق قواعد الاثبات و عدم الجواب على دفوعاتهم، ذلك ان محكمة الدرجة الأولى عللت حكمها على أساس ان التنازل المرفق بالمقال و المصحح الإمضاء بتاريخ 02/07/2019 تنازل فيه جميع الورثة عن حقهم في ممارسة حق الأفضلية لفائدة المستأنف عليه. وأنه بالرجوع الى هذه الوثيقة نجد ان السيدة رقية (ان.) هي موقعة هذا التنازل عن ممارسة حق الافضلية في أصل تجاري لوحدها بمقتضى وكالة لكن طيات الملف لا توجد فيه الوكالة المشار إلى مراجعها والمؤرخة في 10/06/2019 ، وبالتالي فهي مبتورة من الناحية القانونية وغير ذات قيمة من الناحية القانونية لعدم وجود رسم الوكالة التي على أساسها تم انشاء الوكالة الخاصة بالتنازل عن ممارسة حق الأفضلية هذا من جهة اولى . ومن جهة ثانية، نجد أن المستانف عليه مارس حق الأفضلية وتم عرض المبالغ وإيداعها بصندوق المحكمة بصفة شخصية وحسب المحضر الاخباري الذي على اساسه تم ايداع المبالغ المالية بصندوق المحكمة والمؤرخ في 27/6/2019 وقبله بمقال العرض والايداع بنفس التاريخ ، والذي تم الإشارة فيه إلى أن جميع الورثة تنازلوا عن حقهم في ممارسة حق الاستحقاق لكن الملاحظ أن المستانف عليه بسوء نية غالط المحكمة ، فبالرجوع لتاريخ انشاء تنازل باقي المالكين على الشياع والذي هو 02/07/2019، وبالتالي واقعة التحايل والتدليس ثابتة في نازلة الحال ، كما انه لا يمكن سلوك مسطرة العرض العيني والايداع دون الحصول على تنازل باقي الورثة، ومادام أن تاريخ العرض العيني والايداع كان سابقا لتاريخ تحرير التنازل يبقى معه تعليل المحكمة الابتدائية تعليلا فاسدا من الناحية القانونية وخرق سافر للقانون . ومن جهة ثالثة ، جاء في تعليل الحكم الابتدائي انه لم يتم الإدلاء بما يفيد تفويت بخصوص تفويت المستأنف مصطفى (ه.) 20 % الى المستانف (ام.) اسماعيل الذي يمتلك 80% وبه اصبح يمتلك 100 % . وأنه وردا لكل اشكال قانوني فالعارضين يدليان بما يفيد تفويت 20 % الخاصة بالسيد (ه.) مصطفي لفائدة السيد (ام.) اسماعيل، مع الإشارة أنه تم توجيه اشعار للمستأنف عليه بتاريخ 17/07/2019 بواقعة أنه تم تفويت نصيب السيد مصطفى (ه.) للسيد (ام.) اسماعیل. ومن جهة أخرى ، نجد أن محكمة الدرجة الأولى لم تجب على دفوعات العارضين بخصوص أن للمستانف عليه صفة مالك للعقار وهاته الصفة لا تعطيه صفة الشريك في الأصل التجاري، لان الملكية العقارية مستقلة عن الملكية التجارية التي قد تجتمع لدى المالك وقد لا تجتمع وان حق الأفضلية هو حق عيني عقاري يرد على الحقوق الواردة في الفصل 37 من ظهیر التحفيظ العقاري، وبالتالي لا يمكن القول أن المستانف عليه شريك للبائع في ملكيته التجارية وتخول له الحق في الشفعة، ومع الأسف محكمة الدرجة الأولى لم تجب على هذا الدفع الموضوعي والقانوني. ملتمسين في الشكل: قبول الاستئناف ، و في الموضوع: الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به ، والحكم من جديد برفض الطلب. وأرفقا المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه، نسخة من الاشعار، ما يفيد التفويت، طي التبليغ.

و أدلى المستانف عليه بجلسة 31/12/2019 بمذكرة جوابية اكد بموجبها انه ادلى بتنازل عن ممارسة حق الافضلية موقع فعلا من طرف السيدة فاطمة (انو.) وهي والدة العارض الا انه موقع اصالة عن نفسها ونيابة عن باقي الورثة المالكين معها على الشياع و الواردة اسماؤهم بشهادة الملكية المتعلقة بالعقار، و ان توقيعها بالنيابة عنهم تم بناء على وكالة ادلى بها العارض رفقة الوثائق محررة من طرف جميع الورثة بحكم عدم تواجدهم بالمغرب. و ان الوكالة نظمها القانون و تبقى لها حجيتها طالما لم يتم الطعن فيها بالزور او ما يفيد عزل الوكيل. و ان الزعم بان العارض مارس حق الافضلية و عرض المبالغ و اودعها بصفة شخصية ، و انه غالط المحكمة لكون تاريخ انشاء تنازل باقي المالكين هو 02/07/2019 و ان تاريخ العرض العيني و الايداع كان سابقا لتاريخ تحرير التنازل، فلا صفة للمستأنفين ولا مصلحة لهما في التمسك بهذا الدفع على فرض صحته وهذا غير واقع، وأن من له الصفة في التمسك به هم باقي المالكين الى جانبه على الشياع و ليس المستأنفين. وأن مسألة الموافقة للعارض او التنازل له عن ممارسة حق الافضلية هي مسألة واقع، وأن الاتفاق بينهم على السماح له بممارسة هذا الحق تم الاتفاق عليه بينهم بمجرد علمهم بواقعة التفويت. وأن شكلية ابرام هذا الاتفاق او هذا التنازل على شكل وثيقة قانونية لاثباته تأخذ وقتا لانجازها، وفي انتظار تحريرها لأجل الادلاء بها امام القضاء لا يمنع العارض من بدأ اجراءات العرض العيني للمبالغ و طلب ايداعها خصوصا امام انصرام اجل ذلك و المحدد في شهر ابتداء من تاريخ الاشعار بواقعة التفويت، خصوصا و انه يتحوز انذاك بموافقة شفوية صريحة من باقي الورثة ، و التي تم اثباتها لاحقا بالتنازل الصريح المصحح الامضاء، و ان العارض قام بعرض كامل المبلغ المضمن بعقد التفويت مضاف اليه المصاريف الظاهرة للعقد على المستأنفين كل بحسب نسبة شرائه، و انه تم ايداع هذه المبالغ بعد رفضها بصندوق المحكمة ، وان واقعة تفويت احدهما للآخر بتاريخ 17/07/2019 لا يعني العارض ما دام كامل المبلغ المضمن في عقد التفويت قد تم ايداعها بصندوق المحكمة قبل ذلك بتاريخ 27/06/2019 بما فيها نسبة 20% المملوكة لمصطفى (ه.). كما ان واقعة التفويت هذه لا يمكن ان تفتح اجلا جديدا للشفعة بالنسبة للعارض، خصوصا و انه كان قد توجه للمحكمة من اجل طلب الحكم له باستحقاق الاصل التجاري للأفضلية في التفويت. وأن الدفع بان العارض مالك على الشياع للعقار و ان هذه الصفة لا تعطيه صفة الشريك في الأصل التجاري ، فان العارض يؤكد على ان دعواه مؤسسة على مقتضيات المادة 25 من القانون 16-49 ملتمسا تأييد الحكم المستأنف. وأرفق المذكرة بصورة رسم وكالة عدد 734.

و بعد تبادل المذكرات و الردود صدر القرار المطعون فيه عن طريق تعرض الغير عن الخصومة من قبل السيد رشيد (ه.) و أبرز في اوجه طعنه أن له الصفة والمصلحة طبقا للفصل 303 من ق م م الذي ينص " يمكن لكل شخص أن يتعرض على حكم قضائي يمس بحقوقه إذا كان لم يستدعى أو من ينوب عنه في الدعوى.

و أن الثابت أن الأصل التجاري عدد [المرجع الإداري] موضوع محل النزاع يشغله العارض حسب عقد التسيير مؤرخ في 2018 والمبرم لمدة غير محددة مع مورثه السيد حسن (ه.) المالك الأصلي للأصل التجاري ( طيه نسخة من عقد التسيير). و أن مورثه باع هذا الأصل التجاري بتاريخ 2019/05/30 إلى كل من السيدين اسماعيل (ام.) و مصطفى (ه.) بعد أن شطب عليه بتاريخ 29 مارس 2019 قبل البيع دون علم العارض أو الأغيار بذلك التفويت لعدم نشره في الجريدة الرسمية أو في إحدى الجرائد المخول لها ذلك كما هو منصوص عليه في القانون 15.95 من مدونة التجارة ( طيه شهادة التشطيب) وبالتالي يكون القرار قد انصب على أصل تجاري لا وجود له.

ومن جهة فإن العارض لم يكن ممثلا أو مدخلا للدفاع عن مصالحه في الدعوى التي تقدم بها المطلوب في الطعن من أجل استحقاق الأصل التجاري باعتباره صاحب مصلحة وكمسير المقهى وقد استثمر أموالا بإصلاح المحل و تجهيزه بشكل عصري باتفاق مع مورثه كما يظهر من شروط عقد التسيير رفقته وقد جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى ( محكمة النقض حاليا) مايلي :

" يحق للشركة أن تتعرض تعرض الغير الخارج عن الخصومة عن الحكم القاضي بإفراغ مسیرها القانوني بصفته الشخصية من العقار المكتري" قرار عدد 1411 بتاريخ 2009/09/31 في الملف عدد 07/1196 منشور بمجلة الإجتهاد القضائي عدد 1 و جاء في قرار آخر " شراء المتعرضة تعرض الغير الخارج عن الخصومة للأصل التجاري من المالكة السابقة المحكوم عليها بالإفراغ بمقتضی القرار الإستئنافي المتعرض عليه الصادر بعد الشراء يجعلها محقة في سلوك الطعن المذكور لكونها لم تكن ممثلة في الدعوى فلا تقوم مقام المحكوم عليها بالإفراغ "

قرار عدد 2007 المؤرخ في 1989/10/09 في الملف المدني عدد 881375 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 56 ص 26.

فضلا عن ذلك إن العارض بصفته مسیر محل المقهي لا تربطه علاقة بالسيدين (ه.) مصطفی و اسماعیل (ام.) الصادر ضدهما القرار المطعون فيه باستحقاق الأصل التجاري و يستمد صفة تواجده بالمحل من عقد التسيير المبرم مع مورثه حسن (ه.) منذ سنة 2018 والذي بعد تشطيبه على الأصل التجاري بتاريخ 2019/03/29 باع أصلا تجاريا لا وجود له بتاريخ لاحق في 2019/05/30 وهو موضوع النزاع بين المتعرض ضده و السيدين مصطفى (ه.) و اسماعیل (ام.) وبالتالي يبقى العارض محقا في سلوك الطعن بالتعرض الغير الخارج عن الخصومة باعتبار أن الضرر سيلحق به لا محالة من جراء تنفيذ القرار المطعون فيه. خاصة وأنه بمقتضى عقد التسيير المبرم مع مورثه حسن (ه.) فقد حاز هذا الأخير مبلغ 200.000.00 درهم إضافة إلى تحمله بتجهيز المحل وإصلاحه بمبالغ مالية باهضة إلى أن أشعر بمأمور التنفيذ من أجل إفراغ المحل موضوع ملف التنفيذ 2021/8512/170 على الرغم من كونه غيرا بالنسبة لأطراف الخصومة، ولم يكن ممثلا في الدعوى أو مدخلا فيها حتى يتمكن من الدفاع عن مصالحه. ولما كان كذلك واستنادا لما ذكر فإن الخلل يجعل القرار الاستئنافي المتعرض عليه مخالفا لمقتضيات الفصل 303 من ق م م و الإجتهادات القضائية المتواثرة . و التمست إلغاء القرار عدد 977 الصادر بتاريخ 2020/03/03 في الملف عدد 2019/8205/5552 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء مع ترتيب الآثار القانونية الناتجة عن الإلغاء وتحميل المتعرض ضده صائر الدعوى. و أرفق مقاله بصورة طبق الأصل لشهادة التشطيب و صورة طبق الأصل من عقد التسيير و محضر إشعار بالإفراغ و نسخة من القرار الاستئنافي المطعون فيه و نسخة من الحكم الابتدائي و وصل بأداء الضمانة.

و بناء على مذكرة جواب المتعرض ضده بجلسة 10/06/2021 التي جاء فيها أن السيد رشيد (ه.) المتعرض ومن خلال هذه الدعوى يحاول انتحال صفة ودور جديد عن طريق إدلائه بعقد التسيير لمساعدة السادة إسماعيل (ام.) و السيد مصطفى (ه.) في الحفاظ على الأصل التجاري وعدم إفراغ المحل.

و أنه يكفي معاينة المحكمة الموقرة كون عنوان المتعرض في الدعوى الحالية هو نفس عنوان الأصل التجاري وفي نفس الوقت هو عنوان السيدين اسماعيل (ام.) و(ه.) مصطفی هو شارع [العنوان] الدار البيضاء كما هو ثابت من خلال مقال التعرض، و أن هذا دليل كاف على هذه الادعاءات والمزاعم الواهية.

و أن سوء النية والتسويف وتبادل الأدوار في هذه الدعاوی كلها موجهة ضد العارض يبقى ثابتا وواضحا والغرض منه هو الوقوف والامتناع دون تنفيذ القرار الإستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف . ذلك أن السيد اسماعيل (ام.) و مصطفی (ه.) يرفضون رفضا تاما تنفيذ القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية في ملف عدد 2019/8205/5552 بتاريخ 03/03/2020 تحت عدد 977 وحرما العارض من عقاره بسوء نية ومتقدمين بدعاوی و مساطر مختلفة الغرض من وراءها هو عرقلة هذا التنفيذ. و أنه ومن جهة أخرى وطبقا للفصل 303 من ق.م.م يجب أن يكون المتعرض غيرا بالمعنى القانوني الصحيح، أي أن لا يكون مدعيا أو مدعى عليه ولا مدخلا أو متدخلا او ممثلا بأخذ الخصوم والحال أنه انطلاقا من زعم المتعرض السيد رشيد (ه.) وكما هو واضح مقاله أن مورثه سبق وأبرم معه عقد تسيير مؤرخ في سنة 2018 وحتى إن أردنا سيرا مع هذا الادعاء والافتراء للمتعرض فإنه يتضح أن هذا العقد كان سابقا على عقد التفويت المبرم بين مورثه والسادة مصطفى (ه.) والسيد اسماعیل (ام.) ، زد على ذلك أن عقد التفويت هذا لم يشر لا من قريب ولا من بعيد على أن الأصل التجاري المسمی مقهى (م.) هو موضوع عقد التسيير . مما يبقى معه هذا مجرد افتراء خالي من أي إثبات، بل أكثر من ذلك فإن المتعرض السيد رشيد (ه.) يعتبر خلفا عاما للسيد حسن (ه.) المالك الأصلي الللأصل التجاري والذي قام بابرام عقد التفويت لفائدة كل من السيد مصطفى (ه.) والسيد اسماعيل (ام.). مما يجعل تعرضه غير صحيح وغير مقبول ويتعين رفضه. وأن آثار هذا العقد تمتد إلى المتعرض أي أن الحقوق التي رتبها عقد المورث تنصرف إلى خلفه بعد وفاته ولا حق له في التقدم بالدعوى الحالية.و يبدو جليا أن هذه الدعوى تشوبها العديد من التناقضات والغموض فكيف يعقل أن يحتج المتعرض بعقد التسيير الحر للأصل التجاري وفي نفس الوقت يدلي بشهادة صادرة عن مصلحة السجل التجاري تفيد أن هذا الأصل التجاري مشطب عليه منذ 2019/05/16 وأن سوء النية يبقى تابثا وواضحا في هذه الدعوى الحالية وهذا مخالف لمقتضيات المادة 5 من قانون المسطرة المدنية.

و ان المتعرض يحتج في مقاله بكونه المسير الفعلي للمقهى ولا تربطه علاقة بالسیدین مصطفی (ه.) و إسماعيل (ام.) ولا علاقة له بهما وأنه ويستمد صفته في هذه الدعوى من عقد التسيير الحر المبرم مع مورثه والذي هو من قام بالتشطيب على الأصل التجاري وقام ببيعه للطرفين الآخرين. و يتسائل العارض عن هذا التناقض الصارخ مما يؤكد أن المتعرض السيد رشيد (ه.) والسيدين إسماعيل (ام.) والسيد مصطفی (ه.) يتبادلان الأدوار بخصوص هذا الأصل التجاري والمحل و يقدمان مجموعة من الدعاوي من أجل حرمان العارض من محله لا غير.

و أنه على هذا الأساس فإن عقد التسيير المزعوم لا علاقة له بالأصل التجاري موضوع الحكم المتعرض عليه لكون مشطب عليه كما يزعم المتعرض ولأنه في ملكية السيدين اسماعيل (ام.) و مصطفى (ه.) بمقتضی عقد التفويت والذي جاء لاحقا على عقد التسيير. و أن عقد التفويت لم يشر لا من قريب ولا من بعيد على أن الأصل التجاري وهو موضوع عقد التسيير الحر .

وتأكيدا لما سبق فإن المتعرض يبقى عديم المصلحة والصفة أيضا على اعتبار أنه فعلا لا علاقة له بالأصل التجاري موضوع التراع وأنه يبقى في ملكية الشريكين السيدين اسماعیل (ام.) و مصطفی (ه.). و أن المتعرض السيد (ه.) رشید تقدم بهذه الدعوى الكيدية من أجل تسويف عمر التراع والامتناع عن التنفيذ من طرف السيدين اسماعیل (ام.) و مصطفی (ه.) . و أن العارض تأكیدا وتوضيحا لذلك قام باستصدار أمر صادر عن السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 2021/05/24 ملف عدد 2021/1109/12771 (طيه نسخة من الأمر) من أجل إجراء معاينة واثبات حال. و ان المفوض القضائي السيد رشید (ز.) انتقل و قام بهذه المعاينة بتاريخ 2021/05/24. وعاين الأصل التجاري أنه عبارة عن مقهى تحمل اسم (م. ف.) مفتوحة وتشتغل بطريقة عادية ومفتوحة ويوجد بها زبناء وبعد أن عرف بصفته و موضوع مهمته خاطبه السيد الحسين (ه.) بصفته مستخدم بالمقهى وهو أخ السيد مصطفی (ه.) حسب تصريحه وعند سؤاله عن من هو صاحب المقهى واسمه صرح له أنها في ملكية السيدين اسماعيل (ام.) المعروف بالحاج ومصطفى (ه.)

و أن هذه المعاينة تؤكد للمحكمة بأن السيد رشيد (ه.) المتعرض لا علاقة له نهائيا بهذا المحل ولا علاقة له بالملف الأصلي وبالقرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية ولا صفة له في التقدم بدعوی التعرض هاته.

و أن المتعرض قام أيضا بمحاولة أخرى فاشلة وتقدم بدعوى إيقاف التنفيذ (طيه نسخة من المقال ) من أجل تسويف المسطرة وتبادل الأدوار مع السيد اسماعیل (ام.) والسيد مصطفى (ه.). و أن هذه الدعوى لا أساس لها، و هي موضوع ملف عدد 2021/8110/180 قرار بتاريخ 27/05/2021 تحت عدد 2778 والذي صدر فيها حكم برفض الطلب .

وأنه تأكد للسيد قاضي الأمور المستعجلة أن السيد رشيد (ه.) المتعرض في الدعوى الحالية لا علاقة له بهذا العقار وكذا الأصل التجاري و بهذا القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية يأتي الآن و يطالب بإيقاف التنفيذ ويطالب بالتعرض .فكيف له أن يتقدم بالتعرض على قرار استئنافي لا علاقة له به. والتمس الحكم برفض هذه الدعوى لعدم ارتكازها على أي أساس سليم. والحكم بجعل الصائر على عاتق المتعرض

و أرفق مذكرته بنسخة من أمر المعاينة و أصل محضر المعاينة و أصل للصور الفوتوغرافية.

و بناء على مذكرة تعقيب المتعرض بجلسة 24/6/2021 و التي اورد فيها أن التقاضي بحسن نية كما هو مشروط في المدعي مطلوب في المدعى عليه، ذلك أن الدفع بكون عنوان المتعرض هو نفس عنوان السيدين إسماعيل (ام.) و(ه.) مصطفى يبقى غير منتج في الدعوى طالما أنهما توصلا بصفة قانونية وبإمكانهما الجواب أيضا عن التعرض الحالي مع أن القرار المتعرض عليه حسم نهائيا في نزاعهما مع المطلوب في التعرض . و أن صفة الطالب ثابتة وفق ما هو منصوص عليه في الفصل 303من ق م م من خلال عقد التسيير غير المحدد المدة المتعلق بالأصل التجاري المشطب عليه عدد [المرجع الإداري] محل موضوع النزاع الكائن بشارع [العنوان]

فضلا عن شهادات المستخدمين السادة : - رشيد (و.). إبراهيم (د.). حليمة (أ.) وحسن (ج.) وكذلك السيد الحسين (ه.) المزعوم مخاطبته من قبل المفوض القضائي في غياب ما يفيد بيان هويته في محضر المعاينة والتي تصب كلها في إظهار الحقيقة للمحكمة في كون العارض هو مسير المقهى محل النزاع وبتبعيتهم له .و أن المطلوب تجاهل طبيعة العقد بكونه لا يحمل وصف عقد تسيير ولا يتعلق بموضوع النزاع لكن بمجرد تصفح العقد بإطلالة خاطفة يظهر أنه ابرم كعقد تسيير للمقهى الكائن بشارع [العنوان] موضوع الأصل التجاري المشطب عليه عدد [المرجع الإداري] وحسب الشروط المتفق عليها بين العارض ومورثه السيد حسن (ه.)، وبالتالي و على فرض استحقاق المطلوب لأصل تجاري مشطب عليه في تاريخ سابق عن ممارسته لحق الأفضلية واعتبارا لمبدأ نسبية الأحكام الفضائية فالعارض يبقي غيرا في القرار المتعرض عليه بصفته مسيرا كما يظهر من خلال عقد التسيير وشهادات المستخدمين بالمحل . ومن جهة أخرى فإن الدفع بكون عقد التسيير كان سابقا على عقد التفويت المبرم بين مورث العارض والسيدين إسماعيل (ام.) ومصطفى (ه.) ولا علاقة له بالأصل التجاري موضوع الحكم المتعرض عليه لكونه مشطب عليه فالقاعدة أنه ليس هناك ما يمنع قانونا الخلف العام الذي يرتبط بمورثه بعقد أبرم بصفة قانونية الادعاء بحق ترتب عن التزام صحيح مع مورثه في مواجهة الورثة أو الأغيار فالمطلوب لم يدل بما يفيد أن الأصل التجاري كان قائما عند ممارسته لحق الأفضلية أو بالأحرى تملك السيدين إسماعيل (ام.) ومصطفى (ه.) للأصل التجاري محل النزاع و الذي كان مشطبا عليه قبل التنازل لهما من طرف مورث العارض فبالأحرى عند ممارسته لحق الأفضلية اعتبارا لكون الحقوق لا تكتسب إلا من تاريخ تقييدها بصفة قانونية ولا دليل على أن الأصل التجاري كان قائما عند ممارسة دعوى الاستحقاق أو أن السيدين إسماعيل (ام.) ومصطفي (ه.) قد أودعا نسخة من عقد تنازل مورث العارض لهما بكتابة الضبط للمحكمة لتقييده في السجل التجاري لأن الأصل التجاري أصلا مشطب عليه ؟؟ عليه فعلى أي أساس مارس المطلوب حق الأفضلية حتى يصدر القرار المتعرض.

ذلك و باستقراء عقد التفويت المزعوم المبرم بين مورث العارض والسيدين (ام.) إسماعيل و مصطفی (ه.) فهو لا يعدو أن يكون تنازلا عن أصل تجاري مشطب عليه (رفقته صورة من عقد التنازل ) .و أن ما بني على الباطل فهو باطل بانتفاء الشكليات المنصوص عليها في مدونة التجارة التنازل عن حق الكراء والتنصيص على باقي البيانات الإلزامية الأخرى حتى يمكن القول أن المصلون محق في ممارسته لحق الأفضلية لأصل تجاري قائم فعلا والحال أنه مشطب عليه كما يظهر من (شهادة التشطيب رفقته) .

و أن الأصل التجاري باعتباره مال منقول معنوي خصه المشرع في مدونة التجارة بأحكام وقواعد شكلية وموضوعية ومنها التنصيص أن التعاقد يتعلق بعقد بيع وليس بتنازل هذا فضلا عن إلزامية التسجيل وإيداع نسخة من العين الرسمي أو نظير من العقد العرفي لدى كتابة ضبط المحكمة التي يستغل في دائرتها الأصل التجاري ويقيد مستخرج من هذا العقد في السجل التجاري للمحكمة وينشر في الجريدة الرسمية إلى غير ذلك من المقتضيات والإجراءات الواجب توافرها تحت طائلة البطلان. و أنه في غياب مراعاة ذلك في التنازل المبرم بين مورث العارض والسيدين إسماعيل (ام.) و مصطفى (ه.) و عدم سلوك الإجراءات اللازمة وبمجرد حصولهما على التنازل عن الاصل التجاري من مورث العارض بادرا بتوجيه رسالة بحوالة الحق لهما وهما يجهلان تماما أن الأصل التجاري مشطب عليه إلى مالكي العقار ومنهم المطلوب الذي حصل على تنازل من باقي الشركاء لممارسة حق الأفضلية دون تقصيه عن الوضعية القانونية للأصل التجاري أو بالاحرى بنود التنازل الذي لا يتضمن أحد عناصر الأصل التجاري وهو حق الكراء و هو ما سار عليه الحكم الابتدائي حين قضي باستحقاق الأصل التجاري للمطلوب موضوعا و برفض طلب الإفراغ شكلا الذي تم تأييده بمقتضى القرار المتعرض عليه. ولما كان كذلك فان الحل يجعل القرار المتعرض عليه قد انصب على أصل تجاري لا وجود له في ظل غياب الشكليات والإجراءات القانونية في التنازل عن الأصل التجاري، مما يتبين معه أن صفة العارض ثابتة بمقتضى عقد التسيير وغيرا بالنسبة لأطراف الخصومة حسب مقتضيات الفصل 303من ق م م والاجتهادات القضائية المتواترة وأن الضرر سیحل به لا محالة. وأن القرار مس بحقوقه باعتبار عقد التسيير المبرم بينه و بين مورثه السيد حسن (ه.) فضلا عن شهادات المستخدمين . و التمس الحكم بإلغاء القرار المتعرض عليه عدد977 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2020/03/03 في الملف عدد: 2019/8205/5552 والتصريح بعدم قبول الطلب مع ترتيب جميع الآثار القانونية وتحميل المطلوب صائر الدعوى. و أرفق مذكرته بأصل إشهادات عن السادة: الحسين (ه.) -رشيد (و.)- ابراهيم (د.)- حليمة (أ.)- حسن (ج.)، و صورة من عقد التنازل بين مورث العارض والسيدين (ه.) مصطفي وإسماعيل (ام.).

و بناء على مذكرة تعقيب المتعرض ضده بجلسة 08/07/2021 و التي جاء فيها أن المدعي لا صفة له في هذه الدعوى، و كان حريا بالسيد رشيد (ه.) عند إبرامه لعقد التسيير مع والده السيد حسن (ه.) أن يباشر جميع الإجراءات المنصوص عليها في مدونة التجارة والتي تلزمه بذکر مجموعة من البيانات والأوراق والمستندات المتعلقة بأصله التجاري منها رقم السجل التجاري، و موقع المحكمة التي سجل بها على اعتبار أن المسير يكتسب صفة تاجر منذ إبرامه، لعقد التسيير الحر. وأن المشرع ألزم كل تاجر بالتسجيل في السجل التجاري و تنص المادة 154 على ما يلي: يجب على المسير الحر أن يذكر في كل الأوراق المتعلقة بنشاطه التجاري وكذا المستندات الموقعة من طرفه لهذه الغاية أو باسمه ، رقم تسجيله بالسجل التجاري وموقع المحكمة التي سجل فيها وصفته كمسير حر للأصل "

و أن عدم قيام المسير الحر بهذه الاجراءات التي يستوجبها القانون فإنه فضلا عن الغرامات المنصوص عليها فإنه لا يمكنه الاحتجاج بصفته کمسیر حر للأصل التجاري في مواجهة الاغيار، بل أكثر من ذلك فإنه وبالرجوع إلى المادة 153 من مدونة التجارة فإن المسير الحر للأصل التجاري يبقى ملزما بنشر مستخرج من عقد التسيير الحر في الجريدة الرسمية وذلك حماية لحقوق الدائنين والأغيار، لتحقيق الاستقرار والثقة في المعاملات وتسهيل طريقة التعرف على الأصل التجاري.

و يبدو جليا من خلال الاشعار بواقعة التفويت والتي توصل بهما العارض بتاريخ 2019/05/30 و عقد التفويت المؤرخ في 2019/04/06 أن هاتين الوثيقتين لم تشر لا من قريب ولا من بعيد إلى أن الأصل التجاري هو موضوع عقد تسيير حر مما تكون معه صفة المدعي غير ثابتة في نازلة الحال . و أن المدعي لا صفة له. و يحاول فقط جاهدا الاستنجاد بأي مستمسك من أجل إثبات صفته في نازلة الحال.

و من جهة أخرى فإن رفض السيد اسماعيل (ام.) و مصطفی (ه.) تنفيذ القرار الاستئنافي الصادر عن محكمةالاستئناف التجارية بالدار البيضاء في ملف عدد ملف عدد : 5552/8205/2019 بتاريخ 03/03/2020 تحت عدد : 977 وهدفهم من هذا الامتناع هو حرمان العارض من عقاره بسوء نية واضحة و ثابتة من خلال هذه الدعاوي الكيدية .

و أن الأشهادات المدلى بها من طرف المتعرض السيد رشيد (ه.) رفقة مذكرته تبقى في حكم العدم ولا أساس لها. و أن هذه الاشهادات هي من صنع المتعرض السيد رشيد (ه.) وصادرة عن مستخدميه كما هو واضح وثابت من الملف و أنها تبقى إشهادات أعطيت له على سبيل المحاباة والمجاملة لا غير، مما يتعين عدم الأخذ بها لكونها لا أساس لها ولا تعي عن شيء في هذا النزاع. وأن المعاينة التي قام بها المفوض القضائي رشید (ز.) جاءت بناء على أمر من السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 2021/05/24 ملف عدد 12771/1109/2021 والذي انتقل إلى عنوان الأصل التجاري المذكور وعاين الأصل التجاري و وجده عبارة عن مقهى تشغل بطريقة عادية ومفتوحة ومملوءة بالزبناء . وعند استجوابه للسيد الحسين (ه.) والذي هو أخ السيد مصطفى (ه.) وفي نفس الوقت مستخدم بالمقهى أكد له أن هذه المقهى في ملكية السيدين اسماعيل (ام.) و مصطفی (ه.) . و أن المتعرض بعد أن أدلى العارض بهذه المعاينة بادر مسرعا إلى صنع هذه الاشهادات التي لا أساس لها.

و أنه برجوع المحكمة إلى هذه الاشهادات سوف يتضح لها جليا أنها مصنوعة بنفس الطريقة. و تمت كتابة ورقة واحدة تضم نفس المعلومات وتم توقيعها من طرف المستخدمين بل الأكثر من ذلك أن السيد الحسين (ه.) الذي تم سؤاله من طرف السيد المفوض القضائي رشید (ز.) صرح له بما يلي:

" أنه في ملكية السادة اسماعیل (ام.) و مصطفی (ه.) المعروف بالحاج " يأتي ويصرح في هذا الاشهاد الموقع بتاریخ 2021/06/17 "بما يلي مستخدم بمقهی (م.) وأن السيد رشید (ه.) هو مسيرها الفعلي وأعمل تحت تبعيته" و أن إشهاد السيد الحسين (ه.) دلیل کاف على كون هذه الاشهادات هي من صنع المتعرض لا غير.

و من جهة ثانية فإن كل ما ضمن بمذكرة المتعرض السيد رشيد (ه.) بخصوص عقد التسيير الحر لا أساس له لا من الناحية القانونية ولا الواقعية، ذلك أنه بالرجوع إلى هذا العقد الذي يحاول المتعرض السيد رشيد (ه.) الاستناد عليه فنجده أنه كان سابقا لعقد التفويت المبرم بين مورثه والسادة مصطفی (ه.) واسماعيل (ام.) هذا من جهة. أما من جهة أخرى فإنه بالرجوع إلى عقد التفويت نجده لم يشير لا من قريب ولا من بعيد أن الأصل التجاري والذي هو موضوع نازلة الحال هو موضوع عقد التسيير. و زد على ذلك أيضا أن المتعرض يعتبر خلفا للسيد حسن (ه.) والذي كان المالك الأصلي للأصل التجاري وهو من قام بابرام عقد التفويت لكل من السيدين مصطفی (ه.) و اسماعیل (ام.). و أن آثار هذا العقد الذي قام به السيد حسن (ه.) تمتد إلى المتعرض ذلك أن الحقوق التي رتبها عقد المورث تنصرف إلى خلفه بعد وفاته أي المتعرض السيد رشيد (ه.) يخلف الهالك حسن (ه.) في جميع التصرفات والالتزامات والحقوق والمترتبة عليها. مما يجعله لا حق له في التقدم بهذه الدعوى الحالية.

و أن ما زاد الطين بلة أن المتعرض السيد رشيد (ه.) يحتج في مقاله وفي مذكرته بعقد التسيير الحر وللأصل التجاري ويدافع عنه ويحاول جاهدا التمسك بهذا الافتراء وفي نفس الوقت يتناقض ويدلي للمحكمة الموقرة بشهادة صادرة عن مصلحة السجل التجاري مفادها أن هذا الأصل التجاري مشطب عليه منذ 16/05/2019.

وأما من جهة أخرى فإن التشطيب من السجل التجاري وكما هو ثابت من الوثيقة المدلى بها من قبل المتعرض والتي تفيد أن السيد حسن (ه.) قام بالتشطيب من السجل التجاري كان سبب التفويت لأنه ملزم بأن يقوم بالتشطيب على تقييد الأصل التجاري الذي قام ببيعه وهذا ما نصت عليه المادة 52 من مدونة التجارة التي تنص على ما يلي:

" في حالة تملك أو اكتراء أصل تجاري يتم القيام بشطب تقييد الأصل التجاري المفوت أو المكرى من السجل التجاري للمالك أو للمكري السابقين "

و التمس الحكم برفض هذه الدعوى لعدم ارتكازها على أي أساس، والحكم وفق محرراته السابقة والحالية والحكم من تمة برفض الطلب والحكم بجعل الصائر على عاتق المتعرض و أرفق مذكرته بنسخة من محضر المعاينة و نسخة من القرار الإستئنافي الذي يوضح أطراف الدعوى.

و بناء على مذكرة المتعرض التي اكد فيها دفوعه و ملتمساته السابقة و أرفقها بشواهد الابراء الضريبي في اسمه و وكالة شرعية لتسيير المحل.

و بناء على مذكرة المتعرض ضده التي اكد فيها دفوعه السابقة.

و بناء على اعتبار القضية جاهزة للبت و حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 07/10/2021 تم تمديدها لجلسة 14/10/2021.

محكمة الاستئناف

حيث تقدم الطالب بتعرض الخارج عن الخصومة، متمسكا بالاسباب المفصلة اعلاه.

و حيث إن الثابت من وثائق الملف و كذا من إقرار الطاعن بأنه مجرد مسير للاصل التجاري موضوع النازلة و الذي كان في الاصل مملوكا للسيد (ه.) حسن الذي قام بتفويته لكل من المسمى اسماعيل (ام.) بنسبة 80% و كذا السيد (ه.) مصطفى بنسبة 20% و ان مالك العقار (اص.) مصطفى بمناسبة بيع الاصل التجاري مارس حق الافضلية الذي يخوله إياه الفصل 25 من قانون 16-49 المتعلق بكراء المحلات المخصصة للاستعمال التجاري و قضت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 25/09/2019 بمقتضى حكمها رقم 8374 في الملف عدد 7407 /8005/2019 في الشكل : بعدم قبول طلب الافراغ و قبول الباقي، و في الموضوع : استحقاق المدعي للاصل التجاري بعد ممارسته لحق الافضلية و تحميل المدعى عليهما الصائر. و ان الحكم المذكور تم استئنافه من قبل المفوت لهما اسماعيل (ام.) و (ه.) مصطفى، إلا أن محكمة الاستئناف التجارية ردت طعنهما و قضت بتأييد الحكم المستانف.

و حيث إنه تأسيسا على ذلك و باعتبار أن الطاعن هو مجرد مسير للاصل التجاري معهود اليه بإدارته و تسييره من السيد (ه.) حسن، و أن هذا الاصل التجاري تم الحكم باستحقاق ملكيته لفائدة المطلوب في ملف النازلة و لا يدعي طالب إعادة النظر حقا على ملكيته فإنه لا يسعفه ما يدعيه من الاضرار بحقوقه المتعلقة بعقد التسيير الذي لا يلزم إلا طرفيه و لا يواجه به الغير إعمالا لمبدأ نسبية العقود، فضلا على أن المتعرض ضده مارس حقا مشروعا مخولا له قانونا و لا يعزي اليه أي خطأ أو تقصير في مواجهة الطاعن و بذلك يبقى مستند الطعن غير مرتكز على أساس و يتعين رفض الطلب.

و حيث يتعين مصادرة مبلغ الغرامة لفائدة الخزينة العامة إعمالا لمقتضيات الفصل 305 من قانون المسطرة المدنية.

و حيث يتعين تحميل الطالب الصائر اعتبارا لما آل اليه طعنه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا.

في الشكل:

في الجوهر : برفضه مع مصادرة الغرامة لفائدة الخزينة العامة و تحميل الطالب الصائر