وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه بالنقض عدد 09/2055 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07-04-2009 في الملف عدد 9-08-1006 أن الطالبات تقدمن بتاريخ 2 غشت 2006 بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضن فيه أنهن أمن حمولة مكونة من 468. 343. 10 طنا من القمح الطري على ملك شركة (ك.) ، تم نقلها بمقتضى وثيقتي الشحن عدد 2 و 5 على مثن الباخرة "(ف.)" (V.) الواصلة إلى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 21-4-2005 ، وأن هذه الحمولة لحقتها أضرار هامة تمت معاينتها على يد الخبير السيد عبد اللطيف (م.) الذي انجز مهمته بصفة تواجهية مع كافة الأطراف ، وأن مسؤولية الناقل البحري ثابتة ، وأن النزاع تحكمه مقتضيات اتفاقية هامبورغ لسنة 1978 ، وأن المدعيات تحددن طلبهن بصفة مؤقتة في مبلغ 00، 000. 20 درهم في انتظار التوصل بكافة الوثائق التي تمكنهن من تحديد طلبهن النهائي ، ملتمسات الحكم لهن بالمبلغ المذكور مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الطلب مع الصائر وحفظ حقهن في تعديل الطب النهائي ورفعه إلى حدود الحجم الفعلي للضرر . كما أدلت المدعيات بطلب إضافي بتاريخ 22 نونبر 2006 التمسن بمقتضاه الإشهاد عليهن بأنهن يرفعن طلبهن من 000. 20 درهم إلى 69، 853. 76 درهما والحكم على المدعى عليه بأدائه لهن مع جعل الحكم مشمولا بالفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الطلب وتحميله مع النفاذ المعجل ، وبعد جواب المدعى عليه أصدرت المحكمة التجارية حكمها برفض الطلب فاستأنفته المدعيات وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين الأولى والثانية مجتمعتين.

حيث تعيب الطاعنات القرار بخرق مقتضيات المادة الخامسة من اتفاقية هامبورغ والمادتين 443 و 461 من مدونة التجارة و الفصل 475 من قانون الالتزامات والعقود بدعوى أنه بعد أن أقر بأن مسؤولية الناقل مفترضة اعتبر أنه في حالة الخصاص الذي يقل عن ليس مرده ضياعا طبيعيا أو عجز طريق وإنما مرده إلى سبب آخر والحال أن مسؤولية الناقل طبقا للمادة 5 من اتفاقية هامبورغ مفترضة ولم تضع عبء الإثبات على عاتق المتلقي إلا في الحالات المنصوص عليها على سبيل الحصر في الفقرات 4 و 5 و 6 منها والتي ليس من بينها حالة الضياع الطبيعي للطريق مما يكون معه إثبات وجود تلك الحالة على عاتق الناقل البحري، والقرار حين ذهب إلى عكس ذلك يكون قد ألزم الطالبات بإثبات واقعة سلبية تكون قد وقعت في وقت كانت فيه البضاعة تحت عهدة الناقل ولم تكن لهن عليها سلطة الرقابة والتوجيه ، كما أن القرار المطعون فيه طبق على النازلة مقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة التي تنطبق على النقل البري ولا تطبق على النقل البحري عملا بنص المادة 443 من مدونة التجارة وأن مشرع الفصل 443 أعلاه قد كرس مبدأ سمو القوانين الخاصة والاتفاقيات الدولية التي تعد المملكة المغربية طرفا فيها على القوانين العامة والقوانين الوطنية ، وأنه لاجدال في كون النقل البحري يخضع تنظيمه لمجموعة من المعاهدات الدولية ومن بينها على الخصوص اتفاقية الأمم المتحدة للنقل البحري للبضائع لسنة 1978 المعروفة باتفاقية هامبورغ والتي تعد المملكة المغربية طرفا فيها ، وأن مقتضيات المادة الخامسة من اتفاقية هامبورغ جعلت من مسؤولية الناقل البحري مسؤولية مفترضة تقوم على مبدأ الخطأ والاهمال المفترض ولم تعدل هذا المبدأ إلا بالنسبة للحالات المنصوص عليها على سبيل الحصر في الفقرات 4 و 5 و 6 و 7 والتي لاتوجد من بينها حالة الضياع الطبيعي وأنه في حالة تعارض الاتفاقية مع أحكام القانون الداخلي فإن أحكام الاتفاقية تقدم حتما على مقتضياته . وأن تطبيق المحكمة للمادة 461 من مدونة التجارة على النازلة رغم خضوعها لمقتضيات المادة 5 من اتفاقية هامبورغ فيه خرق لمقتضيات المادة 443 من م ت ويجعل قرارها منعدم الأساس وناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه .

كذلك فإن المادة 461 من مدونة التجارة جعلت الإعفاء الوارد فيها هو إعفاء من المسؤولية وليس إعفاء من الإثبات ، مما يجعل الناقل هو الملزم بإثبات أن النقص ناتج عن تضاؤل طبيعي في الوزن أو الحجم ليستفيد من الإعفاء المقرر في حدود النسب المتعارف عليها وأنه إذا كانت المادة 461 تنص في فقرتها الثانية على أنه لايجوز التمسك بالتحديد المنصوص عليه في الفقرة الأولى إذا ثبت حسب الظروف والوقائع أن النقص الحاصل لم ينشأ عن الأسباب التي تبرر التسامح فيه فهذا لايعني أن المتلقي هو الملزم في جميع الحالات بإثبات أن الخصاص المسجل على البضاعة ليس مرده إلى ضياع طبيعي للطريق . ذلك أن الفقرة الثانية من الفصل 461 تتعلق بالحالة التي يكون فيها الناقل البحري قد أدلى بما يثبت أن البضاعة تعرضت لضياع طبيعي فيكون من حق المتلقي أن يثبت أن ذلك الضياع لم ينشأ عن الأسباب التي تبرر التسامح فيه ، وأنه لايمكن تصور تطبيق مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 461 من مدونة التجارة إذا كان عبء الإثبات يقع على كاهل المتلقي ومؤمناته . وأنه لاجدوى من سن مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 461 من مدونة التجارة إذا كان المتلقي ملزما بالاثبات في جميع الأحوال، وأنه على العكس من ذلك فمقتضياتها دليل على أن الناقل البحري لايمكنه الاستفادة من الإعفاء في حدود النسب المسموح بها إلا في حالة إثباته أن النقص مرده إلى ضياع طبيعي لايد له فيه . والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه باستنادها إلى مقتضيات المادة 461 من م ت للقول بأنه يتعين على المتلقي إثبات أن النقص ليس مرده ضياع طبيعي تكون قد أساءت تطبيق مقتضيات المادة المذكورة .

كما أن القرار المطعون فيه اعتبر أنه مادامت نسبة الخصاص لم تتجاوز 1، 1 % ومادام الملف خاليا مما يفيد أن هذا الخصاص لم يكن بسبب عجز الطريق فإنه يتعين تأييد الحكم المستأنف ، وقد أكدت محكمة الاستئناف بأن المحكمة هي الملزمة بالبحث في الخصاص والتأكد من نسبته ، وأنه إذا كان العرف في الميدان البحري قد استقر على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة الخصاص ضئيلة وراجعة إلى العوامل الجوية أو الظروف المحيطة بعملية النقل نفسها فإن العمل القضائي لا يمكنه أن يحل محل الاعراف البحرية من أجل تحديد نسبة خصاص معينة من أجل القول بأن مادونها يشكل بكيفية آلية ضياعا طبيعيا لايد للناقل البحري فيه، فمسألة تحديد نسبة الضياع التي تدخل في مفهوم الضياع الطبيعي مسألة تقنية يخضع تحديدها للأعراف البحرية الجاري بها العمل في ميناء البلوغ ، وأن الاجتهاد القضائي لايمكن أن يحل محل هذه الاعراف ولا يمكن للقضاء سوى معاينة وجود تلك الاعراف انطلاقا من الوثائق والمستندات التي تعرض عليه وأن يرتب على هذه المعاينة الآثار القانونية التي تستوجبها ، وأن نسبة الضياع الطبيعي ليست نسبة قارة أو موحدة بالنسبة لكافة البضائع أو الموانئ بل تختلف بحسب نوعية وطبيعة البضاعة المنقولة وبحسب الظروف المناخية التي تتم فيها الرحلة البحرية وبحسب المسافة الفاصلة بين مينائي الشحن والإفراغ والمدة التي تستغرقها الرحلة البحرية وبحسب وسائل الشحن والإفراغ المستعملة إلى غير ذلك من المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي لوزن أو حجم البضاعة ، لذلك فإن تحديد النسبة التي يمكن اعتبارها ضياعا طبيعيا موكول للأعراف البحرية ، وهو ما أكدته المادة 461 من مدونة التجارة حينما نصت على أن الناقل " لايسأل إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف بالدرس فيه"، وأنه تطبيقا للفصل 475 من ق .ل.ع يجب على من يتمسك بالعادة أن يثبت وجوده ولا يصح التمسك بالعادة إلا إذا كانت عامة وعاليةمو اعتبارا لذلك يتعين على الـ مرور الخدل 1، 1 % تعتبر في ميناء الإفراغ ضمن عجز الطريق ، والمحكمة لم تكن بين أيديها أي وثيقة تثبت أن نسبة الخصاص المسجلة على الحمولة تعتبر ضمن النسبة التي تعتبر عجزا للطريق في ميناء الإفراغ ، و القرار المطعون فيه باعتباره أن نسبة الضياع المسجلة على الحمولة تدخل ضمن العجز الطبيعي عوض التأكد من وجود أعراف بحرية تحدد نسبة الضياع الطبيعي بالنسبة للنازلة في هذه النسبة ، يكون قد أساء تطبيق مقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة وخرق الفصل 475 من قانون الالتزامات والعقود وجاء تعليله فاسدا ينزل منزلة انعدامه ومنعدم الأساس القانوني مما يعرضه للنقض .

لكن حيث إنه بمقتضى الفقرة الأولى من المادة 461 من مدونة التجارة فإنه "إذا كانت الأشياء مما تتعرض عادة بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها ، فلا يسأل الناقل إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف بالتسامح فيه " وهذا المقتضى وإن كان ورد في مجال النقل البري فإنه يسري كذلك على ميدان النقل البحري لأنه مستمد من مبدأ عام يتعلق بالمسؤولية يجعل من العجز الطبيعي أو عجز الطريق باعتباره نوعا من العيب الذاتي في البضاعة ينتج عنه نقصان في حجمها أو وزنها بسبب ما تتعرض له أثناء الرحلة البحرية وما يواكبها من ظروف مناخية تؤدي إلى تجففها أو تبخرها وبالتالي تكون سببا من أسباب الإعفاء من المسؤولية في حدود ما جرى العرف بالتسامح فيه ، كما يدخل كذلك في مفهوم العجز المذكور الوسائل المستعملة في الشحن والإفراغ وما يترتب عليها من تشتت جزء من البضاعة أثناء العمليات وما قد يعلق بقعر السفينة منها ، والإعفاء المذكور وإن كان لم يرد في اتفاقية هامبورغ فإن ذلك لا يعني تعطيل العمل به لأن سند الأخذ به كما سبق هو القواعد العامة في المسؤولية التي تجعل الربان غير مسؤول عن الإضرار الناتجة عن الطبيعة الذاتية للبضاعة والوسائل المستعملة لإفراغها وشحنها ولا يمكن درؤها عن الربان ولا نسبتها إليه ، وتقدير نسبة الخصاص المتجاوز عنه باعتباره عجز طريق يتمّ طبقا للعرف الجاري به العمل في ميناء الوصول، وأمر التثبت من ذلك موكول للمحكمة ولا يلزم الربان بإثباته لأن الفصل 476 من قانون الالتزامات والعقود يجعل أمر إثبات وجود العادة على من يدعي وجودها دون العرف الذي تتأكد منه المحكمة فيما جرى التسامح به في ميناء الوصول ، و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من خلال سند الشحن وباقي وثائق الملف أن البضاعة المنقولة مادة القمح وأنها نقلت على شكل خليط وأن نسبة العجز اللاحقة بها تصل إلى 50، 0 في المائة من مجموع الحمولة معتبرة أن النسبة المذكورة تدخل في إطار عجز الطريق بما جاءفي أن " الأمر يتعلق ببضاعة القمح الطري شحنت في شكل خليط وأنها بحكم طبيعتها قابلة التقكم القضائي على اعتبارها نسبة تدخل عجز في الطريق استنادا إلى العرف الذي يأخذ بهذه النسبة وهو الشيء الذي كرسه الاجتهاد القضائي " تكون قد راعت مجمل ما ذكر بإبرازها أن عملية النقل انصبت على الحبوب التي تتعرض بطبيعتها للتجفف خلال الرحلة البحرية وما يواكبها من ظروف مناخية مما ينتج عنه نقصان في وزنها، وأن العرف الجاري به العمل في ميناء الدار البيضاء ، والذي تثبتت من وجوده يجعل نسبة 50، 0 في المائة التي تعرضت لها البضاعة المنقولة داخلة في عجز الطريق مادام لم يثبت لها بأن النقص المذكور نشأ عن أسباب غير تلك التي تبرر التسامح فيه طبقا للفقرة الثانية من المادة 461 من ق.ل.ع ، الشيء الذي جاء معه قرارها غير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ومعللا بما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس وغير محرف لأي واقع والوسيلتان على غير أساس .

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعاته .