وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بتاريخ 20/01/2017 تقدم السيد حمد (ص.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بمقتضاه يستأنف الحكم رقم 8130 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/09/2016 في الملف عدد 6978/8204/2015 القاضي بأدائه لفائدة المستأنف عليه مبلغ 11.201.651,65 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب والصائر وبرفض باقي الطلبات مع رفض الطلب المضاد ورفض طلب إدخال الغير في الدعوى.

حيث لا دليل بالملف يفيد تبليغ الحكم المطعون فيه للطاعن مما يتعين اعتبار الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه داخل الأجل ووفق الشكل المتطلب قانونا.

في الموضوع :

حيث تفيد الوقائع ما هي واردة في الحكم المستأنف والمقال الاستئنافي أنه بتاريخ 27/07/2015 تقدم المدعي بمقال عرض فيه انه يعتبر احد الشركاء المؤسسين والمساهمين بشركة (م.) بنسبة 20% من رأسمالها الاجتماعي المحدد في 100000000 درهم حسب الثابت من النظام الاساسي ، وانه خلال فترة انتدابه من طرف اجهزة الشركة وباقي الشركاء المساهمين بصفتهم أعضاء مجلس الإدارة، و فوضوا له تدبير والبحث عن التمويلات والسيولة المالية الكفيلة لتسريع إنجاز مشاريعها، وذلك بمقتضى محاضر مجلس الادارة وكذا محاضر الجمعيات العمومية، وان المدعي وبناء على التزام ورثة صالح (ح.) كلفوه للحصول على القرض المتفق عليه لتمويل مشروع شركة (م.) في حدود مبلغ 15000000 درهم قابلة للزيادة حسب الضرورة والحاجة على أساس الرجوع عليهم في حدود نصيبهم كشركاء من قيمة هذا القرض في حالة عجز وتعذر سداده من مالية الشركاء وأنه انخرط بكل جدية وحسن نية دون تردد امام بنك (ع.) قصد الحصول على السيولة والقرض المحدد في 15000000 درهم لفائدة شركة (م.) وبضماناته وكفالته الشخصية المتمثلة في ما يلي: رهن لفائدة بنك (ع.) أسهم المدعي المملوكة له بشركة اتصالات المغرب المحددة في: 83584 سهم، ورهن لفائدة بنك (ع.) لأسهم المدعي المملوكة له بشركة القرض العقاري والسياحي محددة في 28847 سهم، التزام وتوقيع المدعي على سند لامر لفائدة بنك (ع.) في حدود مبلغ: 15000000 درهم، وان مدة القرض تم تحديدها في أجل قصير محدد في سنة واحدة قابلة للتمديد لمدة ستة أشهر وبنسبة فائدة محددة في 7 % دون احتساب الضريبة على القيمة المضافة، وان المدعي قد نفذ ما التزم به من طرف ورثة صالح (ح.) وقدم نيابة عنهم وبحسن نية كل الضمانات الشخصية قصد تأمين الحصول على مبلغ: 15000000 درهم كقرض لفائدة شركة (م.) وفق الشروط المحددة بعقد القرض بما فيها والمصاريف البنكية المختلفة والتي وصلت الى مبلغ اجمالي قدره 15678474،93 درهم حسب الثابت من شهادة مستحقات بنك (ع.) المؤرخة في: 10/01/2014 تحت مرجع د. ق. ش/1/2014، وانه من خلال شهادة بنك (ع.) المؤرخة في: 25/09/2013 تحت مرجع د. ق. ش/ 151962/1/2013، أن شركة (م.) قد استفادت من قرض بقيمة 15000000 درهم بضمانات شخصية مقدمة من المدعي، وكذا مكن خلال رهن أسهمه باتصالات المغرب في حدود 38483 سهم، بالاضافة الى رهن أسهمه المملوكة بالقرض العقاري والسياحي في حدود 74628 سهم، مما يكون معه المدعي قد ناب على المدعى عليه بناء على تكليفه له وقدم ضمانات شخصية لبنك (ع.) والتي تم تحقيق قيمتها واستخلاص مقابلها لقيمة القرض وتوابعه بما فيها تسهيلات الصندوق، كما انه ونظرا لحاجة شركة (م.) للسيولة الحالة والفورية الكافية لتنزيل مشاريعها، فقد اضطر المدعي وبعد موافقة جميع الشركاء بمن فيهم المدعى عليه على خدمات بنك (ع.) المتعلقة بتسهيلات الصندوق، والتي وصلت في مجموعها الى مبلغ 28000000 درهم، والتي قدم بشأنها ضماناته الشخصية موضوع عقد الاعتماد المالي المصحح الإمضاء بتاريخ: 04/10/2011 و11/10/2011، وكذا الملحقات التعديلية الملحقة به، وان المدعي قدم كل الضمانات والرهون الكفيلة بتغطية مصاريف تسهيلات الصندوق والتي تم استخلاصها من حسابه الخاص لحساب شركة (م.) لفائدة البنك، مما يكون معه المدعي قد تحمل اعباء مالية تخص تسهيلات الصندوق الذي استفادت منه شركة (م.) وقام باداء مقابلها من ماليته الخاصة في حدود نصيبه حسب التزامه وتكليفه، كما أن المدعي قام باداء من ذمته المالية الخاصة ما مجموعه 38816155،08 درهم، والتي تشمل قيمة القرض في حدود 15678474،93 درهم بالاضافة الى تسهيلات الصندوق الي استفادت منها شركة (م.) في حدود مبلغ 23137680،15 درهم، وان بنك (ع.) قام باجراء مجموعة من الاقتطاعات من حساب المدعي، وتفويت أصول عائدة للمدعي تفعيلا منها للضمانة الشخصية التي قدمها من أجل الحصول على القرض المذكور، وذلك لعدم وفاء شركة (م.) بالاداءات نتيجة عدم تحقيق اية مداخيل على اعتبار ان مشروع لم يتم استغلاله بعد، وانه قد سبق له ان طالب شركة (م.) من اجل اداء مبلغ 38816155،08 درهم الذي اداه للبنك من خلال الانذار الذي توصلت به بتاريخ: 17/06/2015 بواسطة المفوض القضائي السيد ابو طاهر (ع.) والذي بقي بدون رد، ملتمسا الحكم على المدعى عليه وشركة (م.) بادائهما متضامنين للمدعي مبلغ: 11644846،52 درهم، الممثل لنصيب المدعى عليه من الدين المؤدى من الذمة المالية للمدعي لفائدة بنك (ع.) ، والذي استفادت منه شركة (م.) مع الفوائد القانونية من تاريخ الاداء ، وأدائهم مبلغ 200000 درهم كتعويض عن التماطل مع الفوائد القانونية ، و شمول الحكم بالنفاذ المعجل ، و تحميل المدعى عليهما الصائر على وجه التضامن.

وأرفق المقال بالوثائق التالية : الامر بالادلاء بصورة من النظام الاساسي لشركة (م.)، وصورة من محضر مجلس الإدارة المؤرخ في: 14/10/2009، وصورة من محضر مجلس الإدارة المؤرخ في: 21/03/2011، وصورة من شهادة بنك (ع.) الصادرة بتاريخ: 25/09/2013 تحت مرجع د.ق/ش 151962/1/2013 تفيد استفادة شركة (م.) من قرض بقيمة 15000000 درهم بضمانة شخصية من السيد منصور (ع.)، صورة من كشف حساب يتضمن الإفراج عن مبلغ 10744000 درهم، وصورة من كشف حساب يتضمن الإفراج عن مبلغ: 1089000 درهم، وصورة من كشف حساب يتضمن الإفراج عن مبلغ 1380000 درهم، صورة من كشف حساب يتضمن الإفراج عن مبلغ 1032000 درهم، صورة من شهادة بنك (ع.) تفيد ان المبلغ الإجمالي المستحق له على شركة (م.) محدد في مبلغ: 15678474،93 درهم، وصورة من كشف حساب يتضمن تحويل مبلغ 3849600 درهم من حساب السيد منصور (ع.)، وصورة من كشف حساب يتضمن تحويل مبلغ: 3335600 درهم من حساب السيد منصور (ع.).

و بناء على مذكرة جواب نائب المدعى عليه التي ورد فيها أن صفة الشركة في الدعوى الحالية منعدمة لكونها وجهت ضدها بصفتها شركة مساهمة التي تم تحويل طبيعتها القانونية تاريخ 04/03/2009 بينما الوثائق المدلى بها من المدعي المسلمة له من بنك (ع.) تحمل صفة شركة ذات المسؤولية المحدودة بتواريخ لاحقة , و بالتالي فشركة (م.) كشركة مساهمة لا علاقة لها بالقرض , اضافة الى كون الوثائق المدلى بها لا تعدو ان تكون صور شمسية مخالفة لما نص عليه الفصل 440 من ق.ل.ع , كما ان المدعي لم يدل بأي عقد يفيد كونه حصل من بنك (ع.) على قرض بقيمة 15000000 درهم , وان اشهاد بنك (ع.) لا يحل محل العقد كما ان المدعي لم يدل بالالتزام الصادر عن العارض , و لتأكيد دفوع هذا الاخير فهو يدلي للمحكمة بمحضر 21/03/2011 الذي ادلى به المدعي و الذي لا يتضمن محضر اجتماع مجلس الادارة بل فقط محضر الجمعية العمومية الذي لا يتضمن اي التزام من قبل العارض.

ملتمسا الحكم بعدم قبول الطلب شكلا , و موضوعا بحفظ حقه في الادلاء بدفوعه في حالة ادلاء المدعي بالوثائق الاصلية في مواجهة العارض. وأرفق مذكرته بنسخ من السجل التجاري للشركة و نسخة من وثائق البنك تشير لنوعية الشركة و نسخ رسائل البنك المدلى بها من المدعي و نسخة من محضر الجمعية العمومية المؤرخ في 21/03/2011.

و بناء على مقال ادخال الغير في الدعوى مؤدى عنه الرسوم القضائية لنائب المدعى عليها ورد فيه أن الوثائق المدلى بها من المدعي و الصادرة عن بنك (ع.) كان لفائدة شركة (م.) كشركة ذات المسؤولية المحدودة و ليس كشركة مساهمة , و هو ما يثير مسؤولية بنك (ع.) في تسليم القرض بناء على وثائق لا تتضمن بيانات صحيحة للشركة , و انه ما دامت تلك الوثائق تحمل خاتم بنك (ع.) كطرف فيها فالعارضة تكون محقة معه في طلب ادخاله في الدعوى الحالية لتحديد مسؤوليته في العقد خاصة ان ظروف منح القرض قد شابه العديد من الخروقات التي سهلت الحصول عليه بطرق مشبوهة بان قام بالتوقيع على عقد قرض باسم العارضة كشركة ذات المسؤولية المحدودة والحال انها شركة مساهمة و الحصول على القرض يقتضي مجموعة من الاجراءات المتمثلة اساسا بعقد جمع عام للشركة للموافقة عليه و تسليم القرض بطرق قانونية , فالمدعي استعمل طرق تدليسية و احتيالية للحصول على القرض الذي يطالب بالتعويض عنه مع العلم انه هو المستفيد الوحيد منه. ملتمسة الاشهاد لها بادخال بنك (ع.) في الدعوى , و تحديد مسؤوليته في الحصول على القرض موضوع الدعوى الحالية وسبب منحه القرض باسم شركة (م.) كشركة ذات المسؤولية المحدودة مع انها شركة مساهمة , و حفظ حقها في المطالبة بالتعويض عن جميع الخروقات التي اقترفها البنك و كذا المدعي و تحميل المدعى عليهم الصائر.

و بناء على مذكرة نائب المدعي التي ارفقها بصور مصادق عليها من محضر اجتماع مجلس الادارة المنعقد بتاريخ 14/10/2009 , ومحضر اجتماع مجلس الادارة المنعقد بتاريخ 21/03/2011 , وورقتي حضور , ملتمسا رد دفوعات المدعى عليه و الحكم وفق ما جاء في مقاله الافتتاحي.

و بناء على مذكرة تعقيب نائب المدعي التي ورد فيها انه سبق للمحكمة ان بتت في نفس النازلة والمتعلقة بمساهم اخر يملك نفس نسبة المدعى عليه الحالي (30 % من الراسمال) وان المحكمة قبل بتها امرت باجراء خبرة , ملتمسا اعتبار هذه الأخيرة والحكم وفق مقاله الافتتاحي.

مرفقا مذكرته بصورة من الحكم رقم 4901 و صورة من الحكم التمهيدي رقم 18 و صورة من تقرير الخبرة.

و بناء على مذكرة جواب نائب المدخلة في الدعوى التي ورد فيها أن شركة (م.) تحاول التملص من التزاماتها بادعائها انها لم تتوصل بالقرض و هو ما يدحضه عقد القرض مسدد باستحقاقات المؤرخ في 28/12/2012 , و الذي ان اشار الى كونها شركة ذات المسؤولية المحدودة فانه تضمن رقم سجلها التجاري الصحيح و مقرها الاجتماعي و كذا اسم ممثلها القانوني , و يتضمن توقيع و طابعها و ان صفة شركة ذات المسؤولية المحدودة مجرد خطا مادي , ملتمسة رفض طلب الادخال و اخراجها من الدعوى الحالية.

مرفقة مذكرتها بنسخة من عقد القرض المؤرخ في 28/12/2012.

و بناء على مذكرة نائب المدعى عليها ورد فيها ردا على جواب بنك (ع.) أن الأمر لا يتعلق بمجرد خطا مادي لاسيما ان اخذنا بعين الاعتبار قيمة القرض الممنوح الذي يستوجب كامل الدقة و التدقيق في المعطيات المقدمة من طالب القرض فشركات المساهمة حسب تكوينها و تطور تنظيمها الاداري تفترض توقيع كافة مجلس ادارتها على العقد المنجز خلافا لباقي الشركات مستشهدا بنص المادة 488 من مدونة التجارة , مشيرة الى كون المدعي و ان كان يحوز اذنا من المساهمين في الشركة باجراء الترتيبات للحصول على قرض من بنك (ع.) فهو يبقى غير مؤهل قانونا لاستلامه او حتى توقيع العقد من اجله , و انه سبق للعارضة في اطار التزام البنك بواجب الاعلام ان راسلت بنك (ع.) بخصوص ذلك الامر من خلال رسالة غير قضائية بتاريخ 06/07/2015 لم تلق جوابا لحد الساعة , و ان ادراج العارضة على انها شركة ذات المسؤولية المحدودة قد تم بتواطؤ واضح بين بنك (ع.) و المدعي الذي تبينه النية المبيته لهذا الاخير من خلال كتاب تعهد موجه لبنك (ع.) الذي يشير فيه بكل وضوح لكون الشركة العارضة هي شركة ذات المسؤولية المحدودة مع انها لم تبق كذلك منذ سنة 2009 , كما ان مسؤولية البنك لا تتوقف على مجرد منح القروض للزبون و انما تثبت هذه المسؤولية ايضا عند الاخلال بواجب مراقبة استخدام الائتمان في الوجهة المخصص لها , اذ ان القرض الممنوح تم عقده لغاية اتمام عملية بناء الكلوب هاوس غير ان مبلغ القرض قد استعمل في غير قصده و بسوء نية لفائدة موقع القرض من خلال سيل الشكايات الموجهة ضده من طرف الشركة العارضة , فحسب العقد فالافراج على القرض كانت تتم مقابل فواتير تاكد بان الغرض هو تمويل المشروع حسب تقرير الخبرة و بالتالي كان حريا على بنك (ع.) التدخل و ايقاف الافراجات متى لم يدل المدعي بتلك الفواتير.

و بخصوص مذكرة جواب المدعي فالخبرة المدلى بها من طرفه لا تعد حجة في نازلة الحال لكون المدعى عليه لم يكن طرفا فيها و هي لا تعنيه , اضافة الى كون تلك الخبرة شابتها عدة خروقات شكلية و موضوعية خطيرة , كما ان الحصول على قرض من بنك (ع.) كان بناء على صعوبة رهن ارض الجولف لصالح البنك المقرض حسب محضر اجتماع مجلس ادارة (م.) و لكسب الوقت اقدم المدعي على تقديم ضمانات شخصية للحصول على القرض الى حين يصبح الرسم العقاري الارضي خاليا من موانع الرهن لكون هذا الاخير التزم من خلال كتاب التعهد المحرر بتاريخ 10/01/2013 برهن الرسم العقاري المملوك للشركة عدد 53747/33 لفائدة بنك (ع.) من درجة اولى و ان ذلك الرسم اصبح خاليا من موانع الرهن حسب الابراء الصادر من الوكالة الحضرية بتاريخ 28/01/2013 و المدعي لم يبادر عن سوء نية و بتواطؤ مع بنك (ع.) الى تحويل الضمانات الشخصية الى رهن على ارض الجولف بل لجا مختارا الى تفويض بنك (ع.) بيع تلك الضمانات حتى يتسنى له استخلاصها من مالية الشركاء الخاصة تعسفا و دون رجوعه على الشركة التي لم تستفد من القرض الممنوح. ملتمسة رفض الطلب الاصلي و تحميل رافعه الصائر , و الحكم وفق مقال إدخال الغير في الدعوى. وأرفقت المذكرة بصور شمسية من محضر تبليغ انذار و رسالة انذار وكتاب تعهد و شكايتين , وابراء.

و بناء على مذكرة جواب نائب المدعى عليها مع مقال مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية جاء فيها أن عقد القرض وقع خلافا لما يقتضيه القانون و التشريعات البنكية من حيث تحديد صفة الاطراف الكاملة في العقد , لما لها من تأثير على حجية العقد , و ان الخطأ في الشكل القانوني للشركة لا يعد خطا يسيرا يمكن تجاهله لما نتج عنه من اضرار بالنسبة للمساهمين في الشركة و الشركة نفسها التي باتت تتخبط في مشاكل مالية لا تعد و لا تحصى , كما ان الخبرة المدلى بها من المدعي ضد العارض لا يمكن الاعتداد بها لكونها لم تكن حضورية و ان لكل مساهم في الشركة وضعه الخاص.

و بخصوص الطلب المضاد فمسؤولية بنك (ع.) في منح القرض للمدعي الاصلي بناء على شكل الشركة قد تسبب للشركة و للشركاء في تازيم وضعيتهم المالية و اثقال كاهلهم بدين لم يكن العارض طرفا فيه, و ان القرض تم صرفه من المدعي فيما لم يعد بمنفعة على شركة (م.) و لم يخدم سوى مصلحته الخاصة و هو لم يدل للمحكمة بما يفيد صرف هذه الاموال المتحصل عليها لفائدة الشركة , ملتمسا رفض الطلب الاصلي , و في الطلب المضاد بطلان العقد الموقع بين بنك (ع.) و السيد منصور (ع.) باسم شركة (م.) حسب شكلها ذات المسؤولية المحدودة , و بأداء بنك (ع.) و السيد منصور (ع.) تضامنا للعارض تعويضا مسبقا عن الضرر يحدده بكل اعتدال في 20000 درهم , وحفظ حقه في المطالبة بمبلغ التعويض النهائي بعد ثبوت مسؤولية المدعى عليهم في الطلب المضاد , وتحميل المدعى عليهم الصائر.

و بناء على مذكرة جواب نائب بنك (ع.) التي ورد فيها كون الشركة المدعى عليها زبونة لديها منذ ان كانت شركة ذات المسؤولية المحدودة و ان العقد تضمن خطا مطبعيا و ان باقي البيانات المتطلبة قانونا وفق المادة 488 من مدونة التجارة التي دفعت بها المدعية كلها متوفرة في العقد , كما ان هذا الاخير موقع من الممثل القانوني و موقع و مصادق على توقيعه بل اكثر من ذلك ان العقد يحمل طابع الشركة الوارد فيه شكلها كشركة مساهمة.ملتمسة الحكم وفق ما سبق ان التمسته.

وبعد انتهاء المناقشة صدر الحكم المشار إليه اعلاه وتم استئنافه من طرف المحكوم عليه حمد (ص.) الذي أسس استئنافه على الأسباب التالية : أن الحكم المستانف جاء ناقص التعليل الموازي لانعدامه وإعطائه للوثائق مدلولا لا تتوفر عليه وخرق حقوق الدفاع بالنسبة لأحد الأطراف وحكم بعلمه لما راج في ملف آخر أجنبي عن العارض وخرق الفصل 870 من ق ل ع بمنحه للفوائد في قضية تعني المسلمين.

- بالنسبة لخرق حقوق الدفاع: ان السيد ياسر (ص.) هو بدوره مساهم بحصة 1000 سهم في شركة (م.) اي 1% وعضو في مجلس إدارتها كما تثبت ذلك شهادة نموذج رقم 7 من سجلها التجاري عدد 124187 ومحضر الجمعية العمومية المنعقدة بتاريخ 21/03/2011 والملفى بهما بالملف كذلك والذي حضرها المستأنف عليه وتحمل توقيعه وموافقته. إلا أن هذا الأخير لم يوجه دعواه ضده رغم أنها تعنيه بالدرجة الأولى وحرمه من إبداء أوجه دفاعه فيها ابتدائيا ولو فعل لكانت نتائجها الخطيرة تتغير راسا على عقب. وان عدم احترام مبدأ حقوق الدفاع يقتضي ان يتم الغاء الحكم المستانف والتصدي له والأمر بإرجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت فيه من جديد وفقا للقانون.

خرق الفصل 870 من ق ل ع: أن المستأنف والمستأنف عليه وباقي الأشخاص الذاتيين في هذا الملف هم مسلمون. إلا أن المستانف عليه التمس الحكم له بالفوائد القانونية لا بحسب في مواجهة شركة (م.)، ولكن ايضا في مواجهة العارض الذي يعتنق دين الاسلام. وإذا كان الطالب قد اخطأ وطالب بالمحرم بين المسلمين فالمحكمة سايرته وتكرمت عليه بالفوائد المحظورة بين المسلمين وانزلت بذلك جزاء بطلان حكمها كما نصت عليه المادة 870 من ق ل ع.

وأن المحكمة حكمت بعلمها وليس استنادا الى وثائق الملف المعروض عليها: أفتى المستانف عليه على محكمة الدرجة الأولى أن تستانس بحكم صدر عن نفس الهيئة بتاريخ سابق 17/05/2016 في نازلة قال بأنها مماثلة وتحوي في طياتها خبرة حسابية تعني أطراف ذلك الملف. وأن المحكمة تبنت طلبه وكونت قناعتها من خبرة لم يحضرها العارض ولم يبد فيها أوجه دفاعه حول سريانها ونتائجها المغلوطة. وان الهيئة القضائية التي حكمت في الملف الآخر وفي الملف الحالي بمعنى أن قناعتها كانت مكونة قبل انكبابها على الملف الحالي لا يتصور انه كان بإمكانها ان تغير موقفها وإلا سقطت في التناقض الشيء الذي يستنتج معه انعدام الحياد والتجرد. وأنه لا تزر وازرة وزر أخرى والعارض حرم من إجراء للتحقيق عبارة عن خبرة حسابية متعت بها المحكمة أطراف الملف الآخر. وبالتالي تعاملت بمكيالين مع الملفين، وكان حريا بها أن تأمر بالخبرة وأن تسندها لخبير آخر عله يأتيها بتحليلات جديدة ومقنعة وربما بنتائج مغايرة، لما فيه تحقيق حسن سير العدالة وإصدار أحكام عادلة. لذا يكون الحكم الابتدائي فاسد التعليل باعتماده خبرة عنت ملفا آخر.

نقصان التعليل الموازي لانعدامه. لقد استند الحكم الابتدائي على الوارد بمحضر اجتماع مجلس إدارة شركة (م.) المنعقد بتاريخ 14/10/2009 واستنتج انه تمت المصادقة على استئناف المفاوضات مع البنك والتعجيل بالقرض ونسبها للقرض المزمع اكتتابه لدى البنك المغربي، في حين أن ما تدارسه ذلك المجلس آنذاك هو القرض المزمع مطالبة البنك المغربي للتجارة الخارجية بمنحه للشركة في حدود 400 مليون درهم وليس 15 مليون درهم. وشتان ما ين الحالتين، واستعمال وثيقة تعني واقعة معينة وتوظيفها في واقعة أخرى فيه تحريف لمضمونها وبذلك يتجلى النقصان في التعليل. من جهة أخرى فإن الاعتماد على الوارد بمحضر اجتماع مجلس إدارة الشركة المنعقد بتاريخ 21/03/2011 للقول بأن أعضائه منحوا للمستانف عليه صلاحية الزامها في عقود لم يطلعوا عليها مسبقا فيه تجاوز لارادتهم لأن الشركة لها كيان تمثيلي منبثق على الجمعية العمومية وكل تغيير في تركيبته وفي الصلاحيات الممنوحة له من طرفها يستوجب عقد جمع عام استثنائي للترخيص به، وهو ما لا يوجد بملف الشركة ولا بملف المحكمة. وهنا ايضا يكمن إخلال بنك (ع.) بواجبه الاحترازي والمهني لا سيما انه يتوفر على الملف القانوني للعارضة ويدري جدا من هم الاشخاص الذين لهم صلاحية تمثيلها والتوقيع بالنيابة عنها. وان محكمة الدرجة الأولى مزجت بين مضمون الوثيقتين والحال ان كل واحدة تعني واقعة معينة. لهذا السبب كذلك جاء قضاءها معتلا.

الأخذ بالفصل 418 من ق ل ع وعدم الأخذ بمبدأ نسبية الأحكام. إن العارض وابنه السيد ياسر (ص.) لم يكونا طرفين في الدعوى الصادر بشأنها الحكم المعتمد رقم 4901 بتاريخ 17/05/2016 في الملف رقم 6977/8204/2016، وبالتالي لا يمكن ان يواجها به إعمالا بمبدا نسبية العقود وبالفصل 228 من ق ل ع.

الخلط والابهام في الطلب لتجنب اداء الرسوم القضائية المستلزمة، يدعي السيد منصور (ع.) أن دينه الاجمالي تجاه شركة (م.) يصل الى 37.338.838,85 درهم. على هذا الاساس كان يتوجب عليه رفع الدعوى ضدها قصد الحكم عليها بادائها له مع حصر الحكم في مبلغ 11.201.651,65 درهم بالنسبة للعارض اذا اثبت تملكه لحصة 30% من راسمال الشركة. إلا أنه قلص المبلغ بالنسبة لشركة (م.) لتفادي اداء الرسوم القضائية المستلزمة مكتفيا بأداء مبلغ 118.758 درهم لصندوق المحكمة عوض 373.700 درهم الواجب التسديد. وان المحكمة ستعامل المستأنف عليه بنقيض قصده لكونه مخل بمقتضيات الفصل 5 من ق م م وبقانون المالية المتعلق باستيفاء الوجيبة القضائية عند تقديم المقال لا بعده تحت طائلة الحكم بعدم قبوله.

في الطلب المضاد: لقد قضت محكمة الدرجة الأولى برفض الطلب المضاد ولو أن العارض تقدم به بصفة نظامية ومؤدى عنه دون أن تبرر رفضها له بحيثيات مقنعة. لذا فإن ما سبق بيانه سوف يتيح لمحكمة الدرجة الثانية كي تكفر عن تجاوزات القضاء الابتدائي في هذه النقطة وفي سابقاتها. لذلك يلتمس الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد في الطلب الأصلي اساسا بعدم قبوله واحتياطيا برفضه واحتياطيا أكثر إرجاع الملف الى المحكمة التجارية لاجراء خبرة بين الطرفين ولتبت فيه من جديد حتى لا يحرم العارض من درجة من درجات التقاضي. وفي الطلب المضاد الاستجابة للوارد به وجعل الصائر الابتدائي والاستئنافي على عاتق المستأنف عليه. مرفقا مقاله بنسخة طبق الأصل من الحكم المستانف- نسخة من محضر مجلس الإدارة المنعقد يوم 14/10/2009 – نسخة من محضر مجلس الإدارة المنعقد يوم 21/03/2011.

وأجاب بنك (ع.) بواسطة نائبه بجلسة 09/03/2017 لقد دفع المستأنف أن الحكم الصادر جاء خرقا لحقوق الدفاع وللفصل 870 من قانون الالتزامات والعقود الذي يبطل اشتراط الفائدة بين المسلمين. وان ما جاء في هذا الدفع لا يرتكز على اي أساس سليم خاصة أن القرض تم بين شركة شخص معنوي وشركة (م.) وهي قروض وتسهيلات تخضع للفائدة كما هو متعارف عليه وفق ما جاء في العقود الموقعة بين الطرفين. ويجب تذكير المستأنف أن العقد شريعة المتعاقدين وفق ما ينص عليه الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود. مما يبقى دفعه غير مرتكز على اي اساس سليم. وأن البنك بصفته مدخل في الدعوى فإنه إذ يؤكد ما جاء في كتاباته السابقة فإنه يؤكد للمحكمة أن الحكم المستأنف علل ما قضى به من رفض طلب الإدخال تعليلا قانونيا سليما. مما يتعين معها تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب إدخال الغير في الدعوى.

واجاب المستأنف عليه بجلسة 30/03/2017 أنه خلافا لما تمسك به الطاعن من كون عدم استدعاء السيد ياسر (ص.) المالك 1% من رأسمال شركة (م.) يعد خرقا لحقوق الدفاع. فإن رفع العارض لدعواه في مواجهة المستأنف عليه إنما هو تفعيل لما التزم به بصفته الشخصية في محضر اجتماع مجلس الإدارة الموقع من طرفه بتاريخ 21 مارس 2011 لعدم وفاء شركة (م.) بتعهداتها المالية مع بنك (ع.) على اعتبار أن المشروع لم يتم استغلاله بعد. وأن رجوع العارض على المستأنف باعتباره أحد الشركاء والمساهمين المتعهدين والملتزمين في حدود حصته بخصوص مبلغ القرض والفوائد والرسوم المترتبة عليه التي أداها العارض لفائدة بنك (ع.) ومن ذمته المالية الخالصة لفائدة شركة (م.) ونيابة على جميع المساهمين الموقعين على محضر اجتماع مجلس الإدارة المنعقد بتاريخ 21 مارس 2011. وان رجوع العارض على المستأنف عليه بالأداء في الدعوى الحالية إنما جاء تفعيلا لمحضر مجلس الإدارة المشار إليه أعلاه، وكذا عملا بمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع. كما أن العارض قد رجع على باقي المساهمين الموقعين على محضر اجتماع مجلس الإدارة المؤرخ في 21 مارس 2011 في دعاوى مستقلة وهي كالتالي: دعوى الأداء المقدمة في مواجهة ورثة صالح (ح.) بصفتهم مالكين لنسبة 30% من راسمال شركة (م.)، والتي صدر فيها حكم عدد 4901 بتاريخ 17/05/2016 في الملف عدد 6977/8204/2015 قضى بأدائهم مبلغ 11.201.651,65 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب – دعوى الأداء في مواجهة سالم (م.) بصفته مالك لنسبة 20% من رأسمال شركة (م.)، والتي فتح لها الملف عدد 8581/8202/2016 والذي لا زال رائجا أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء. و ان العارض قد رجع على كافة المساهمين الموقعين على المحضر المذكور بصفتهم الشخصية، وبدعاوى مستقلة مما لا يكون معه أي خرق لحقوق الدفاع عند توجيه الدعوى ضد احد المساهمين دون الاخر.

وبخصوص الدفع بعدم قانونية الفوائد القانونية المحكوم بها. فانه اذا كان الفصل 870 من قانون الالتزامات والعقود قد نص على إبطال اشتراط الفائدة بين المسلمين فانه يخضع لاستثناء يقلص ويضق من مجال تطبيقه عبر ما ينص عليه الفصل 871 من نفس القانون، وذلك بجواز اشتراط الفائدة بين المسلمين التجار استنادا الى قاعدة التي تقول بتقديم النص الخاص على النص العام، على اعتبار ان الفصل 871 جاء بمقتضى خاص واستثنائي من القاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 870. وأن المستأنف باعتباره رئيس مجلس الإدارة لشركة مساهمة فإنه يعتبر تاجرا ويجوز الحكم في مواجهته بالفائدة القانونية.

وبخصوص المبلغ المحكوم به فإن الثابت بموجب وثائق رسمية أن العارض يعتبر أحد المؤسسين والمساهمين بشركة (م.) بنسبة 20% من راسمالها الاجتماعي المحدد في 100.000 درهم حسب الثابت من النظام الأساسي. وأنه وخلال فترة انتدابه من طرف اجهزة الشركة وباقي والمساهمين بصفتهم أعضاء مجلس الإدارة، فوضوا له تدبير والبحث عن التمويلات والسيولة المالية الكفيلة لتسريع إنجاز مشاريعها، وذلك بمقتضى محاضر مجلس الإدارة وكذا محاضر الجمعيات العمومية. وأنه بناء على التزام المستأنف عليه الى جانب باقي المساهمين قد كلفوه من أجل الحصول على القرض المتفق عليه لتمويل مشروع شركة (م.) في حدود مبلغ 15.000.000 درهم قابلة للزيادة حسب الضرورة والحاجة على اساس الرجوع عليه في حدود نصيبه كشريك من قيمة هذا القرض في حالة عجز وتعذر سداده من مالية الشركة، وان العارض الذي حصل على ثقة وترخيص وتكليف المستأنف وباقي الشركاء انخرط بكل جدية وحسن نية مع بنك (ع.) قصد الحصول على السيولة والقرض المحدد في 15.000.000 درهم لفائدة شركة (م.) وبضماناته وكفالته الشخصية والمتمثلة فيما يلي: رهن لفائدة بنك (ع.) لأسهم العارض المملوكة له بشركة اتصالات المغرب المحددة في 83.384 سهم – رهن لفائدة بنك (ع.) لأسهم العارض المملوك له بشركة القرض العقاري والسياحي محددة في 28.847 سهم – التزام وتوقيع العارض على سند لأمر لفائدة بنك (ع.) في حدود مبلغ 15.000.000 درهم. وان مدة القرض تم تحديدها في اجل قصير محدد في سنة واحدة قابلة للتمديد لمدة ستة اشهر وبنسبة فائدة محددة في 7% دون احتساب الضريبة على القيمة المضافة. وهو ما سيوضحه العارض من خلال ما يلي: انه وبعد تقديم العارض لمختلف الضمانات المطلوبة من طرف بنك (ع.) قصد تأمين الحصول على قرض بقيمة 15.000.000 درهم لفائدة شركة (م.)، فقد استفادت هذه الأخيرة من الافراج التدريجي على القرض وفق تواريخ متوالية وبمبالغ محددة كما هو ثابت بالوثائق البنكية ووفق التفصيل التالي: 15/01/2013 بمبلغ 10.744.000 - 17/01/2013 بمبلغ 1.089.000– 18-01-2013 بمبلغ 1.380.000 - 23/01/2013 بمبلغ 755.000 – 07/03/2013 بمبلغ 1.032.000 المستفيدين من هاته القروض شركة (م.). مما يكون معه العارض قد نفذ ما تم تكليفه به من طرف المستانف وقدم نيابة عنه وبحسن نية كل الضمانات الشخصية قصد تامين الحصول على مبلغ 15.000.000 درهم كقرض لفائدة شركة (م.) وفق الشروط المحددة بعقد القرض بما فيها الفائدة والمصاريف البنكية المختلفة (عمولات البورصة – الضريبة على العمولات – الضريبة على الارباح) والتي وصلت الى مبلغ إجمالي قدره 15.678.474,93 درهم حسب الثابت من شهادة مستحقات بنك (ع.) المؤرخة في 10/01/2014 تحت مرجع د ق ش/1/2014.

وأنه من الثابت من خلال شهادة بنك (ع.) المؤرخة في 25/09/2013 تحت مرجع د ق ش /151962/1/2013 أن شركة (م.) قد استفادت من قرض بقيمة 15.000.000 درهم بضمانات شخصية مقدمة من العارض، وكذا من خلال رهن أسهمه باتصالات المغرب في حدود 38483 سهم، بالاضافة الى رهن أسهمه المملوكة بالقرض العقاري والسياحي في حدود 74628 سهم. مما يكون معه العارض قد ناب على المستأنف بناء على تكليفه له وقدم ضمانات شخصية لبنك (ع.) والتي تم تحقيق قيمتها واستخلاص مقابلها استيفاء لقيمة القرض وتوابعه بما فيها تسهيلات الصندوق.

وانه ونظرا لحاجة شركة (م.) للسيولة الحالة والفورية الكافية لتنزيل مشاريعها فقد اضطر العارض وبعد موافقة جميع الشركاء بما فيهم المستأنف الحصول على خدمات بنك (ع.) المتعلقة بتسهيلات الصندوق والتي وصلت الى مبلغ 28.000.000 درهم والتي قدم بشأنها ضماناته الشخصية موضوع عقد الاعتماد المالي المصحح الامضاء بتاريخ 04/10/2011 و 11/10/2011 وكذا الملحقات التعديلية الملحقة به. وقدم لفائدة بنك (ع.) كل الضمانات والرهون الكفيلة بتغطية مصاريف تسهيلات الصندوق والتي تم استخلاصها من حسابه الخاص لحساب شركة (م.) لفائدة البنك حسب التفصيل التالي: 27/02/2015 الرهن المحقق 401000 دولار امريكي مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000278 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 3.849.600 درهم – 27/02/2015 الرهن المحقق 310000 أورو مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000279 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 3.335.6000- 27/02/2015 الرهن المحقق 100.000 أورو مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000280 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 960.000 – 27/02/2015 الرهن المحقق 103000 مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000281 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 988.800 – 27/02/2015 الرهن المحقق وديعة بالدرهم مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000282 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 700.000 – 03/3/2015 الرهن المحقق وديعة بالدرهم مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000283 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 1.827.000 – 03/03/2015 الرهن المحقق وديعة بالدرهم مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000284 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 5.016.375 – 03/03/2015 الرهن المحقق وديعة بالدرهم مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000285 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 5.164.000 – 03/03/2015 الرهن المحقق وديعة بالدرهم مراجع التحويل البنكي HDOF5022H000286 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 200.000 – 25/05/2015 المبلغ الذي تم تحويله من طرف السيد منصور (ع.) 1.096.305,15 درهم المجموع 23.137.680,15 درهم. مما يكون معه العارض قد تحمل أعباء مالية تخص تسهيلات الصندوق الذي استفادت منه شركة (م.) وقام بأداء مقابلها من ماليته الخاصة في حدود نصيبه حسب التزامه وتكليفه.

وبناء على التفصيل والوثائق المشار إليها أعلاه فإنه قام بأداء من ذمته المالية الخالصة ما مجموعه 38.816.155,08 درهم والتي تشمل قيمة القرض في حدود 15.678.474,93 درهم بالاضافة الى تسهيلات الصندوق التي استفادت منها شركة (م.) في حدود مبلغ 23.137.680,15 درهم. وأن بنك (ع.) قام بإجراء مجموعة من الاقتطاعات من حساب العارض، وتفويت أصول عائدة للعارض تفعيلا منها للضمانة الشخصية التي قدمها من أجل الحصول على القرض المذكور، وذلك لعدم وفاء شركة (م.) بالأداءات نتيجة عدم تحقيق أية مداخيل على اعتبار أن المشروع لم يتم استغلاله بعد.

وان العارض قد سبق أن طالب شركة (م.) من أجل أداء مبلغ 38.816.155,08 درهم الذي أداه للبنك، من خلال الإنذار المتوصل به بتاريخ 17 يونيو 2015 بواسطة المفوض القضائي السيد ابو طاهر (ع.) والذي بقي بدون رد الى غاية يومه. وأن رفع العارض لدعواه في مواجهة المستأنف عليه إنما هو تفعيل لما التزم به في محضر اجتماع مجلس الإدارة الموقع من طرفه بتاريخ 21 مارس 2011 وعلى اعتبار التضامن الواقع بينهم بحكم الاتفاق والقانون من جهة ولعدم وفاء شركة (م.) بالأداءات نتيجة عدم تحقيق أية مداخيل على اعتبار أن المشروع لم يتم استغلاله بعد. وتبعا لذلك يكون من حق العارض الرجوع على المستأنف عليه باعتباره أحد الشركاء والمساهمين المتعهدين والملتزمين في حدود حصته بخصوص مبلغ القرض والفوائد والرسوم المترتبة عليه والتي قام العارض بادائها لفائدة بنك (ع.) ومن ذمته المالية الخالصة لفائدة شركة (م.) ونيابة على جميع الشركاء والمساهمين بمن فيهم المستأنف عليه وذلك بناء على تكليفه الكتابي. وان نسبة مساهمة المستأنف عليه في رأسمال شركة (م.) محددة في 30%. وأن مجموع الديون التي تم أدائها من طرف العارض بناء على تكليف والتزام المستأنف على أداء نصيبه منها في حالة عجز شركة (م.) عن أدائها، مما يكون معه المستانف ملزما بأدائها. لذلك يلتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.

وأجابت المستأنف عليها بجلسة 13/04/2017 أن الوثائق التي ارتكز عليها المستأنف عليه في الدعوى والصادرة عن بنك (ع.) تفيد بكون القرض المسلم من طرف البنك كان لفائدة شركة (م.) كشركة ذات المسؤولية المحدودة وليس كشركة مساهمة، علما بأن العارضة هي شركة مساهمة منذ تاريخ 04/03/2009. وان تعمد بنك (ع.) عقد القرض باسم شركة (م.) كشركة ذات مسؤولية محدود له ما له من تأثير مباشر على مسطرة توقيع العقد التي تستوجب توقيع الممثل القانوني فقط وذلك خلافا لشركات المساهمة التي تفترض توقيع كافة مجلس إدارتها على العقد المنجز. وانه طبقا للمادة 488 من م ت فإن المؤسسة البنكية ملزمة بضرورة التحقق من كافة الوثائق المقدمة من الممثل القانوني للشركة طالبة القرض من قبيل نسخة من السجل التجاري للشركة ونسخة من النظام الأساسي مصادق عليها ونسخة من محضر الجمع العام التأسيسي والعادي ولائحة بأسماء الاعضاء المسيرين، مع تحديد الاشخاص المفوض لهم بالتوقيع باسم الشريك، وبيان الصلاحيات المخولة لهم لطلب القرض وفتح حساب بذلك والتصرف فيه، والحال أن السيد منصور (ع.) وإن كان يحوز إذنا من المساهمين في شركة (م.) بإجراء الترتيبات للحصول على قرض من بنك (ع.)، فهو يبقى غير مؤهلا قانونا لاستلامه أو حتى توقيع العقد من أجله. وان المشرع المغربي في المادة 70 من القانون رقم 03/34 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها، قد شدد على المؤسسات البنكية على ضرورة اتخاذ الاحتياطيات اللازمة من خلال أمرها باتخاذ مجموعة من الاحتياطات وعلى راسها ضرورة تعيين مراقبين للحسابات تكون مهمتهم التأكد من صحة الوثائق المحاسبية التي يدلي بها الزبناء طلبا للقروض، حيث نصت المادة المذكورة على أنه "تلزم مؤسسات الائتمان بتعيين مراقبين اثنين للحسابات بعد موافقة بنك المغرب وتحدد كيفيات الموافقة بمنشور يصدره والي بنك المغرب بعد استطلاع راي لجنة مؤسسات الائتمان". وأن مسؤولية بنك (ع.) تبدو جليا من خلال واجب الاستعلام الذي يفرض على المؤسسة البنكية ألا تاخذ قرارا بشأن التعاقد مع زبون ما إلا بعد أن تتمكن من تمحيص هويته والتأكد من كل المعطيات المقدمة من طرفه والتي من شأنها هي أن تعينها كمؤسسة مهنية محترفة على تقدير الوضع المادي والقانوني للزبون وكذا المخاطر التي قد ربما تنتج عن إبرام العقد. وأن من واجبات بنك (ع.) قبل توقيع العقد وإعطاء القرض التحقق من هذه المعطيات الجوهرية كما يفرض ذلك عليها القانون المغربي باعتبارها مؤسسة بنكية مسؤولة. وأن إدراج شركة (م.) على أنها شركة ذات مسؤولية محدودة قد تم بتواطؤ واضح بين بنك (ع.) والسيد منصور (ع.) والذي تبينه النية المبيتة لهذا الأخير من خلال كتاب تعهد الموجه لبنك (ع.) والذي يشير فيه بكل وضوح الى أن شركة (م.) هي شركة ذات مسؤولية محدودة، علما بانها لم تبق كذلك منذ سنة 2009 حيث تحولت الى شركة مساهمة. وان مقتضيات المادة 230 من ق ل ع قد جاءت ملزمة لطرفي العقد باحترام التكوين الصحيح للعقد، وهو ما لم يحترمه بنك (ع.) باعتباره المقرض والمسؤول عن التدقيق في الوثائق والمراجع المسلمة له مما تكون معه مسؤوليته بينة في نازلة الحال.

وأدلى المستأنف عليه بمذكرة جوابية ردا على الاستئناف الصادر عن السيد حمد (ص.)، أن القرض المتحصل عليه من قبل السيد منصور (ع.) من بنك (ع.) باسم شركة (م.) قد شابته مجموعة خروقات قانونية تمت بتواطؤ مع بنك (ع.) لتسهيل تحصله على القرض دون الرجوع الى المجلس الإداري لشركة (م.) باعتبارها شركة مساهمة ذات مدير وأعضاء مجلس إداري. وان الحصول على قرض من بنك (ع.) كان بناء على صعوبة رهن أرض الجولف لصالح البنك المقرض حسب محضر اجتماع مجلس إدارة (م.) ولكسب الوقت أقدم السيد منصور (ع.) على تقديم ضمانات شخصية للحصول على القرض الى حين يصبح الرسم العقاري للارض خاليا من موانع الرهن بحيث التزم هذا الأخير من خلال كتاب التعهد المحرر بتاريخ 10/01/2013 برهن الرسم العقاري المملوك لشركة عدد 33/53747 لفائدة بنك (ع.) من درجة أولى. وان الرسم العقاري لشركة (م.) قد أصبح خاليا من موانع الرهن حسب الابراء الصادر من الوكالة الحضرية بتاريخ 28/01/2013 وأن السيد منصور (ع.) لم يبادر عن سوء نية وبتواطؤ مع بنك (ع.) الى تحويل الضمانات الشخصية الى رهن على ارض الجولف، بل لجا مختارا الى تفويض بنك (ع.) ببيع هذه الضمانات حتى يتسنى له استخلاصها من مالية الشركاء الخاصة تعسفيا ودون رجوعه على الشركة التي لم تستفد من القرض الممنوح. وانه من جهة أخرى فالخبرة المدلى بها من قبل السيد منصور (ع.) لا يمكن الاعتداد بها في الدعوى الحالية لكون السيد حمد (ص.) لم يكن طرفا فيها ولم يدل فيها بأي وثائق من جهته تدحض مزاعم الطرف الآخر في خرق سافر لحقوق الدفاع. وان الخبرة المنجزة قد شابتها مجموعة خروقات شكلية وموضوعية خطيرة سجلتها العارضة من قبيل تجاوز الخبير للمهمة المسندة له والتحيز الواضح الى طالب الخبرة والاعتماد كليا على الوثائق المقدمة له من قبل هذا الأخير مع تهميش باقي الأطراف وتجاهل مجموعة نقاط مدرجة بالخبرة كالاطلاع على اصل العقد الرابط بين السيد منصور (ع.) وبنك (ع.) الذي لم يدل بنسخة منه والتحقق من الضوابط البنكية عند توقيع العقد وكذا الغرض من القرض الممنوح وأوجه صرفه. وان الحكم الصادر في نازلة الحال قد جاء مجانبا للصواب مما يتعين معه رده.

وعقب المستأنف عليه بنك (ع.) بجلسة 04/05/2017 أن البنك تعامل مع شركة (م.) لسنوات عدة الى أن توقفت عن أداء ديونها اضطر معها البنك الى تقديم دعوى الأداء توجت بإنجاز خبرة تمهيديا اثبتت مديونية الشركة وبالتبعية كفلائها. وان ادعاء المستأنفة أن شكلها القانوني قد تغير وأن هناك تواطئ بين بعض ممثليها والبنك دفع غير مرتكز على اي اساس قانوني. وعلاوة على ذلك فإن النزاع ناشئ بين الشركاء في الشركة لا يد للبنك فيه. وبالتالي فإن الحكم المستانف الذي قضى برفض طلب إدخال بنك (ع.) في الدعوى لانتفاء مسؤوليته حكم علل ما قضى به تعليلا قانونيا سليما ويتعين تاييده.

وعقب المستأنف بجلسة 04/05/2017 إن أجوية المستأنف عليه وبنك (ع.) وشركة (م.) تستدعي الرد الآتي: بخصوص السيد منصور (ع.): يعترف في مذكرته أن العارض التزم اتجاهه في حدود حصته. يعد هذا إقرارا قضائيا بمفهوم الفصل 405 من ق ل ع. كما لا ينازع في أن السيد ياسر (ص.) يمتلك 1% من رأس مال شركة (م.). تباعا فإنه أخطأ لما رفع دعواه ضد العارض على اساس أنه مالك لحصة 30% والحال أنه لا يملك سوى 29% بإقراره. وان الخطأ في الصفة يترتب عنه عدم قبول الطلب. كما أن حق السيد ياسر (ص.) في الدفاع عن نفسه قد تم العبث به خلال المرحلة الابتدائية وبالتالي يتعين إبطال الحكم المستأنف وإرجاع الملف للمحكمة التجارية بالدار البيضاء لتبت فيه من جديد وفقا للقانون. أما خرق الحكم الابتدائي للفصل 870 من ق ل ع الذي يترتب عنه بطلان التعاقد وبالتالي بطلان الحكم فإن السيد منصور (ع.) قد عجز عن مقاومته ولجأ الى الفصل الموالي الذي لا تطبيق له في النازلة باعتبار: أن رئاسة مجلس إدارة شركة لا يترتب عنها إطلاقا ان الرئيس له صفة التاجر – أن التاجر في هذا الملف هي شركة (م.) التي تستجيب للمواصفات المنصوص عليها في الفصل 6 وما يليه من مدونة التجارة – أن السيد منصور (ع.) نفسه ليس بتاجر لأنه في وقت إبرام الاتفاقية كانت له صفة الرئيس المدير العام للخطوط الجوية السعودية بالمغرب وغرب إفريقيا وهو المنصب الإداري الذي يتنافى شغله مع ممارسة اي نشاط تجاري. وهذه الصفة التمثيلية المميزة يدفع بها هو نفسه في مساطر قضائية أدلى فيها بإفادة صادرة عن سفارة المملكة العربية السعودية بالرباط، اتضح فيما بعد أن محتواها مخالف لشروط مصادقة المغرب على اتفاقية فيينا لسنة 1961 الخاصة بالعلاقات الدبلوماسية، لأن المغرب استثنى منها اعتماد الفقرة الثانية من فصلها 37. لذا فالسيد منصور (ع.) ليس بتاجر ولا العارض كذلك، والتاجرة هنا هي شركة (م.) فقط، لتتجلى حتمية بطلان الاتفاق الذي اشترط الفوائد بين المسلمين وبطلان الحكم الذي اخذ به. ويدعي المستأنف عليه أنه وظف المتحصل عليه من قروض بنك (ع.) في الاستثمار المتعلق بمشروع شركة (م.) عبارة عن جولف بطريق دار بوعزة الدار البيضاء. إلا أنه لا يسمع لهذه الأقوال لأن المخالفة المرتكبة في تشغيل الحساب لدى بنك (ع.) جعلت العارض يطالب البنك بإمداده بصور الشيكات والتحويلات والسندات المستوطنة بالحساب ليتأكد من توظيفها حصريا في المشروع. إلا أن البنك تهرب بعلة وجود ملفات معروضة على القضاء مبديا استعداده للافصاح عن هذه الوثائق عند إرغامه بأمر قضائي. لذا فإن طلب العارض بإجراء خبرة بعد إرجاع الملف الى المحكمة التجارية لثبت فيه من جديد ينسجم وموقف بنك (ع.). وبالنظر للتسيير المخل وبالأحرى انعدام التسيير للمستأنف عليه لمشروع الجولف فإن مالكته قد استنتجت من الوضعية المالية المزرية التي تتخبط فيها وثبوت توقفها التام عن الأداء حتمية اللجوء الى القضاء من أجل استصدار حكم بالتسوية أو التصفية القضائية وهي المسطرة الرائجة حاليا أمام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عبر الملف رقم 6240/8301/2015. وقد يستحسن إيقاف البت في هذا الملف الى حين صدور قرار في الملف المذكور للارتباط.

وبخصوص جواب بنك (ع.) فإنه من الغريب أن يلتمس تأييد الحكم المستأنف، مع العلم أنه ليس بطرف أصلي فيه، وكان عليه الاكتفاء بالتماس رفض إدخاله في الدعوى. وموقفه الارتباكي هذا ينم عن مساعدة مكشوفة للسيد منصور (ع.) وربما عن تواطئ الطرفين في اقتراف الاخلالات الخطيرة المرتبطة بمنح القروض بالطريقة العشوائية الموصوفة سابقا ما سهل مأمورية المستأنف عليه في رصد التسهيلات لوجهة أخرى. ويزيد بنك (ع.) في تناقضه قائلا بأن تعامله تم مع شخص معنوي هي شركة (م.) في حين أن القرض منح للسيد منصور (ع.) الذي استعمله بمفرده دون حسيب ولا رقيب. لو أن القرض منح فعلا لشركة (م.) لكان لزاما على البنك أن يتقيد بالطريقة القانونية لاستعمال الحساب الجاري وعدم اعتماد التوقيع المنفرد للسيد منصور (ع.).

وبخصوص جواب شركة (م.): وضحت الشركة أن ما برر اللجوء الى هذه الطريقة الغير اعتيادية في التمويل هو أن ملكها موضوع الرسم العقاري عدد 53747/33 كانت تعتريه موانع إدارية تحول وقتها دون إمكانية رهنه لفائدة بنك (ع.). إلا أنه تمت إزاحتها حسب الإبراء الصادر عن الوكالة الحضرية بتاريخ 28/01/2013. وكان حريا آنذاك بالسيد منصور (ع.)، أن يسترجع ضماناته الشخصية لتقوم شركة (م.) بتعويضها برهن على عقارها والفرصة كانت آنذاك متاحة للتحقق من كيفية صرف القرض. إلا أن إحجامه عن سلوك الطريقة الشرعية في التعامل هو برهان على حتمية الاستعمال المشوب للقرض وهو ما سيمكن التأكد منه بواسطة خبرة للاطلاع على جميع الشيكات والتحويلات ومعرفة هل أنها صرفت فعلا لفائدة المشروع وليس في اتجاه أو اتجاهات أخرى. لذلك ومن أجله يلتمس الحكم وفق ما ورد بمقاله الاستئنافي. مرفقا مذكرته بصورة من الافادة رقم 2173 الصادرة بتاريخ 09/05/2016- صورة من رد وزارة الشؤون الخارجية والتعاون عدد 131906 بتاريخ 28/09/2016 – صورة من الإنذار الموجه لبنك (ع.) – صورة من محضر المفوض القضائي بتاريخ 06/02/2017 – صورة من جواب البنك بتاريخ 09/02/2017 بواسطة دفاعه.

وعقبت المطلوب الحكم بحضورها شركة (م.) بجلسة 18/05/2017 إن بنك (ع.) أدلى بمذكرة تعقيبية تضمنت دفوعا تستند على غير اساس واقعي وموضوعي سليم. ذلك أنه من مصلحة بنك (ع.) نفي اي صلة له بما يلحق شركة (م.) وبعض مساهميها من ضرر مادي بليغ وصل بالشركة الى وقف نشاطها التجاري وتخبطها في ديون وازمات مالية لم تقوى على الخروج منها. وان مسؤولية بنك (ع.) لتبدو جلية من خلال تواطئها مع المستأنف عليه ، الذي يعتبر المستفيد الوحيد من بين الشركاء مما آلت إليه أوضاع الشركة، وهو ما يصادف كونه ايضا هو من وقع الاتفاقية المالية مع بنك (ع.)، فكلا الطرفين تسببا في الأوضاع المالية المزرية التي تعيشها شركة (م.)، وذلك بتواطؤ بينهما لتحقيق مكاسب مالية على حساب شركة (م.) وباقي الشركاء، خاصة إذا ما رجعنا الى العقد المبرم والوثائق المدلى بها، والتي توثق للخروقات الشكلية والمسطرية التي وقع فيها المتعاقدان دونا عن مصالح شركة (م.) بصفتها شركة مساهمة ذات رئيس ومجلس إدارة، المسؤولين قانونا على إبرام العقود ذات الطبيعة المالية. وان بنك (ع.) ومهما حاول من خلال دفوعه إماطة الشبوهات على تورطه في عقد غير صحيح قانونا وأخلاقيا، فالوثائق الممسوكة من قبله والعقد المبرم يؤكدان دفوع العارضة، علما بأنه قانونا وعرفيا فالمؤسسات البنكية مطالبة من التحقق في هوية المتعاقد معه، كما أن هناك تراتبية في التدقيق في الوثائق المسلمة من قبل المقترض، وأكثر من ذلك تصاريح خاصة من المدراء لمنح قروض ذات مبالغ كبيرة، وبالتالي فكل هذه الإجراءات تحيلنا على التساؤل عن كيف يمكن لخطأ في شكل الشركة القانوني أن يقع مع كل هذا التدقيق والمسؤولين المتدخلين في إبرام العقد. وهل من المعقول أن يكون مسئولو بنك (ع.) من نقص في الكفاءة حتى يتغافلوا عن مقتضيات مدونة التجارة وخصوصا المادة 488 التي تنص على انه "يجب على المؤسسة البنكية قبل فتح اي حساب التحقق".....

فيما يخص الاشخاص المعنويين من الشكل والتسمية وعنوان المقر وهوية وسلطات الشخص أو الاشخاص الطبيعيين المخولين إنجاز عمليات في الحساب وكذا رقم الضريبة على الشركات أو رقم السجل التجاري او رقم البتانتا.

تسجل المؤسسة البنكية مواصفات ومراجع الوثائق المقدمة".

انه من غير المعقول ان يدعي بنك (ع.) براءته من ما لحق العارضة من اضرار مادية جد بليغة وهو الذي منح المستأنف عليه قرضا خياليا بصفة غير قانونية، إذا ما اعتبرنا صفة التعاقد التي اتخذها هذا الأخير كمتصرف منتدب وهي الصفة التي لا وجود لها في القانون المتعلق بشركات المساهمة، ناهيك عن شكل الشركة كشركة المساهمة التي تستدعي إبرام العقود المالية عن طريق رئيس مجلسها الإداري. وان بنك (ع.) كان على علم بأنه إذا ما وقعت شركة (م.) كشركة مساهمة على عقد قرض مالي معه فذلك سيستوجب سلوك مساطر خاصة وجد دقيقة سوف لن تخدم المصالح الشخصية للمستأنف عليه باعتباره المستفيد الوحيد من القرض الممنوح، وبالتالي فتوقيع القرض بشكل شركة (م.) كشركة ذات مسؤولية محدودة قد جنب بنك (ع.) منصور (ع.) كل المساطر التي تقيد من تصرفات هذا الأخير ولو بصفة احتيالية وغير أخلاقية ومهنية.

من حيث مذكرة الرد للسيد حمد (ص.): لقد دفع الطاعن بكون المستأنف عليه قد أخطا في تحديد الحصص المملوكة من قبله في أسهم شركة (م.) باعتباره يملك 29% من الحصص عوض 30% التي أسس عليها المستأنف عليه دعواه ابتدائيا، ملتمسا عدم قبول الطلب وإحالة الملف من جديد على المحكمة التجارية للبت فيه من جديد. وأن ما دفع به الطاعن قد صادف الصواب على اعتبار أن الصفة هي من النظام العام، وأن على المحكمة الاستجابة لها لوجود خرق فعلي في صفة المدعى عليه، وبالتالي يكون الحكم الابتدائي قد خرق القانون، مما يتعين معه الاستجابة لملتمس عدم قبول الطلب. وأن المستانف عليه قد عجز عن إثبات صرف القرض المتحصل عليه من قبل بنك (ع.) في مصلحة شركة (م.)، ولا حتى الاتيان بما يفيد صرف القرض فيما منح لأجله. وأن هذا الارتباك قد وقع فيه ايضا بنك (ع.) بعد محاصرته بالإنذارات التي توصل بها من قبل شركة (م.) ومن السيد حمد (ص.)، مما يؤكد دفوع العارضة بوجود تواطؤ بينهما على إخفاء الحقائق. وان إ جراء خبرة حسابية بحضور الأطراف وبالاطلاع على كافة الوثائق الممسوكة من قبل بنك (ع.)، تحت أنظار المحكمة التجارية بالدار البيضاء سيخدم الدعوى لا محالة وبالتالي وجب الاستجابة له. وان طلب إيقاف البت في الملف الى حين صدور قرار استئنافي في ملف التسوية القضائية المعروض أمام محكمة الاستئناف بالدار البيضاء هو طلب مؤسس وبالتالي وجب الاستجابة له.

وعقب بنك (ع.) بجلسة 18/05/2017 مؤكدا أجوبته السابقة.

وعقب المستأنف عليه بجلسة 01/06/2017 لقد ادعى المستأنف بأن السيد ياسر (ص.) مالك لنسبة 1% من راسمال شركة (م.) بموجب عقد تفويت ابرم بين هذا الأخير والمستأنف. وان هذا الادعاء غير صحيح. فمن جهة أولى فإن المستأنف لم يدل بما يثبت تملك السيد ياسر (ص.) للسهم المزعوم، ولا بما يفيد تسجيل عقد تفويت الأسهم بسجل تحويل الصكوك ما دامت شركة (م.) هي شركة مساهمة. ومن جهة ثانية أن المستأنف لم يدل ب Les bulletins de transfert d’actions خاصة وأنه يزعم بأنه فوت الى السيد ياسر (ص.) 1% من راسمال شركة (م.)، اي بما يعادل 10.000 سهم. ومن جهة ثالثة أن عقد تفويت المذكور وعلى فرض وجوده وهو ما ينازع فيه العارض بشدة لم يبلغ الى الشركة كما تنص على ذلك مقتضيات الفصل 195 من ق ل ع. كما أن عقد التفويت المذكور يخالف مقتضيات المادة 15 من النظام الأساسي لشركة (م.). ومن جهة رابعة فالحقيقة ان المستأنف فوت السهم للسيد يونس (أ.) وليس للسيد ياسر (ص.) كما يدعي، وان التفويت المذكور قد تمت المصادقة عليه من قبل الجمعية العمومية المنعقدة بتاريخ 08/05/2014 وذلك بالرغم من وجود حجز تحفظي منصب على جميع أسهم المستأنف. وهو الأمر الذي دفع العارضة الى التقدم بدعوى بطلان مقررات الجمعية العمومية المنعقدة بتاريخ 08/05/2014 والتي صادقت على تفويت جزء من أسهم المستأنف للسيد يونس (أ.) والتي صدر فيها الحكم رقم 5722 بتاريخ 09/06/2016 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 1498/8204/2015. "قضى ببطلان الجمعية العمومية المنعقدة بصفة استثنائية بتاريخ 08/05/2014 لشركة (م.) للمشاريع السياحية والعقارية وكذا كل القرارات الصادرة عنها مع ما يترتب عن ذلك قانونا وبتحميل المدعى عليهم الصائر وبرفض باقي الطلبات. كما أنه صدر أمر استعجالي تحت رقم 3351 عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31 غشت 2015 في الملف الاستعجالي عدد 2480/8201/2015 قضى بإيقاف اثر القرارات الصادرة عن الجمعية العامة العادية المنعقدة بصفة استثنائية بتاريخ 08/05/2014 والذي تم تأييده استئنافيا بموجب القرار عدد 1309 الصادر بتاريخ 01/03/2016 في الملف الاستئنافي 5209/8225/2015. كما ان العارض قد تقدم في مواجهته بدعوى بطلان عقد تفويت أسهم المستأنف للسيد يونس (أ.) والتي صدر فيها الحكم رقم 4370 بتاريخ 03/05/2016 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 1872/8204/2015 قضى: "ببطلان عقد تفويت أسهم السيد حمد (ص.) للسيد يونس (أ.) المصادق عليه بالجمعية العمومية الاستثنائية لشركة (م.) في 08/05/2014 والتشطيب على السيد يونس (أ.) من السجل التجاري لشركة (م.) ومن سجل تداول الاسهم ومن سجل الاسهم ومن كافة الوثائق والمستندات الممسوكة من طرف شركة (م.) وتقييد هذا الحكم بالسجل التجاري عدد 124187".

ومن جهة خامسة: فإن رفع العارض لدعواه في مواجهة المستأنف إنما هو تفعيل لما التزم به بصفته الشخصية في محضر اجتماع مجلس الإدارة الموقع من طرفه بتاريخ 21 مارس 2011 والتي كان يملك حينها 30% من رأسمال شركة (م.) لعدم وفاء شركة (م.) بتعهداتها المالية اتجاه بنك (ع.) على اعتبار أن المشروع لم يتم استغلاله بعد. وأن رجوع العارض على المستأنف بالأداء إنما جاء تفعيلا لمحضر مجلس الإدارة المنعقد بتاريخ 21 مارس 2011 المشار إليه أعلاه، وكذا عملا بمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع.

من حيث الدفع بعدم سريان الفوائد القانونية اتجاه المستأنف: فإنه إذا كان الفصل 870 من قانون الالتزامات والعقود قد نص على بطلان اشتراط الفائدة بين المسلمين فإنه يخضع لاستثناء يقلص ويضيق من مجال تطبيقه عبر ما ينص عليه الفصل 871 من نفس القانون، وذلك بجواز اشتراط الفائدة بين المسلمين التجار استنادا الى القاعدة التي تقول بتقديم النص الخاص على النص العام على اعتبار أن الفصل 871 جاء بمقتضى خاص واستثنائي من القاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 870. ومن جهة ثانية فالفوائد القانونية هي عبارة عن تعويض عن نقصان القدرة الشرائية للنقود الناتج عن التضخم، وهو ما أكده القرار رقم 121/2001 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/01/2001 في الملف عدد 1015/99/4 – 1252-2000-9. ومن جهة ثالثة فإن المستانف باعتباره رئيس مجلس الإدارة لشركة مساهمة فإنه يعتبر تاجرا ويجوز الحكم في مواجهته بالفائدة القانونية.

وأن المستأنف مرة يتمسك بثبوت الصفة الدبلوماسية للعارض وأخرى بعدم توفرها مدليا بمجموعة من الوثائق. وان مناقشة توفر الصفة الدبلوماسية من عدمها ليس موضوع الملف الحالين ولا علاقة له به سواء من قريب أو من بعيد ويخرج عن نطاق مناقشة القضية الحالية وأن محله الأروقة الدبلوماسية مما يستعيض العارض عن الرد عنها.

وان المبلغ المحكوم به ثابت بموجب وثائق رسمية: أن العارض بناء على التزام المستأنف الى جانب باقي المساهمين قد كلفوه من أجل الحصول على القرض المتفق عليه لتمويل مشروع شركة (م.) في حدود مبلغ 15.000.000 درهم قابلة للزيادة حسب الضرورة والحاجة على اساس الرجوع عليه في حدود نصيبه كمساهم من قيمة هذا القرض في حالة عجز وتعذر سداده من مالية الشركة، وأن العارض الذي حصل على ثقة وترخيص وتكليف المستأنف وباقي الشركاء انخرط بكل جدية وحسن نية مع بنك (ع.) قصد الحصول على السيولة والقرض المحدد في 15.000.000 درهم لفائدة شركة (م.) وبضماناته وكفالته الشخصية التي تم الإشارة إليها وبالتفصيل في أجوبته السابقة .

وانه سبق له ان طالب شركة (م.) من أجل أداء مبلغ 38.816.155,08 درهم الذي أداه للبنك، من خلال الانذار المتوصل به بتاريخ 17 يونيو 2015 بواسطة المفوض القضائي السيد ابو طاهر (ع.) والذي بقي بدون رد الى غاية يومه. وان رفع العارض لدعواه في مواجهة المستأنف إنما هو تفعيل لما التزم به في محضر اجتماع مجلس الإدارة الموقع من طرفه بتاريخ 21 مارس 2011 وعلى اعتبار التضامن الواقع بينهم بحكم الاتفاق والقانون من جهة، ولعدم وفاء شركة (م.) بالأداءات نتيجة عدم تحقيق اية مداخيل على اعتبار أن المشروع لم يتم استغلاله بعد. وتبعا لذلك يكون من حق العارض الرجوع على المستأنف باعتباره أحد الشركاء والمساهمين والمتعهدين والملتزمين في حدود حصته بخصوص مبلغ القرض والفوائد والرسوم المترتبة عليه والتي قام العارض بأدائها لفائدة بنك (ع.) ومن ذمته المالية الخالصة لفائدة شركة (م.) ونيابة على جميع الشركاء والمساهمين بمن فيهم المستأنف وذلك بناء على تكليفه الكتابي. وان نسبة مساهمة المستأنف في راسمال شركة (م.) محددة في 30%. وان مجموع الديون التي تم أدائها من طرف العارض بناء على تكليف والتزام المستأنف على أداء نصيبه منها في حالة عجز شركة (م.) عن أدائها، مما يكون معه المستأنف ملزما بادائها. مرفقا مذكرته بصورة من الحكم رقم 5722- صورة من الأمر رقم 3351- صورة من القرار رقم 1309- صورة من الحكم رقم 4370- صورة من القرار رقم 121.

وأدلى بنك (ع.) بجلسة 22/06/2017 بمذكرة تأكيدية لا تتضمن اية إضافة .

وعقب المستأنف بجلسة 22/06/2017 مؤكدا دفوعه السابقة مضيفا ان المستانف عليه تناسى المستندات الاجتماعية للشركة التي تحمل توقيعه وتوقيع السيد ياسر (ص.) الى جانبه، فإن العارض يبادر الى الإدلاء بصور من المحاضر للجموع العمومية العادية ولاجتماعات مجلس الادارة : محضر الجمع العام العادي المنعقد يوم الجمعة 23 مارس 2012 – محضر اجتماع الجمعية العمومية العادية ليوم الثلاثاء 09/04/2013 – محضر اجتماع مجلس الإدارة ليوم الجمعة 8 مارس 2013 – محضر اجتماع مجلس الإدارة ليوم الخميس 26 دجنبر 2013. وهذه الوثائق الرسمية كلها مودعة بالسجل التجاري للشركة رقم 124187. لذا فالسيد ياسر (ص.) هو حامل ل 1000 حصة من راس مال شركة (م.) والسيد منصور (ع.) تجاهله خلال المرحلة الابتدائية وحصل على حكم ضد العارض على اساس أنه مالك ل 30% من رأس المال في حين أنه لا يملك سوى 29% مما يبرر طلب إبطال الحكم الابتدائي وإرجاع المسطرة الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للتقاضي من جديد بالأطراف الواجب تواجدها فيها.

وبخصوص باقي الردود فإن قرض 15.000.000 درهم قد استهلكه المستأنف عليه في حدود 93% في 8 أيام فقط. أما تسهيلات الصندوق والتي لا علم للعارضة بها فيدعي المستأنف عليه أن البنك مكنه من الحصول عليها في حدود 28000000 درهم غطاها له بضمانات نقدية بالدرهم وبالعملة الأجنبية وصلت الى أقل من سقفها اي فقط 23.137.680,15 درهم على حد زعمه. وهذا لا يستصاغ لأن أي بنك لا يفرج عن القرض إلا إذا كان يتوفر على ضمانة تفوق مبلغه بنسبة مريحة. وفي جميع الأحوال فإن المساهمين لم يرخصوا للمستأنف عليه الاقتراض باسم الشركة ولفائدتها حتى لا تحرم من حق تتبع الحصول على القروض ورصدها لما فيه نفع لها وكيفية ارجاعها. وبما أن الشركاء بقوا أجنبيين عن التعامل المباشر والانفرادي ما بين المستأنف عليه وبنك (ع.) فإنه لا يمكن مواجهتهم بحسابات هم أجنبيون عنها. وهذا ما يبرر الغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لتبت فيه من جديد بجميع أطرافه بما فيهم السيد ياسر (ص.) وإعمال كل إجراءات التحقيق ومنها خبرة حسابية تنكب على الحساب لدى بنك (ع.) والتنقيب فيه عملية بعملية للتأكد من أن هاته المبالغ الضخمة قد وظفت فعلا في مشروع الجولف بدار بوعزة ولفائدة من، واستنادا الى اية صفقات وهل ابرمت عن طريق التنافسية ام المحاباة والزبونية.

وعقب المستأنف عليه بجلسة 14/09/2017 أن المستأنف والذي هو رئيس المجلس الإداري لشركة (م.) قد سبق له وان اكد وجود المديونية البالغة 11.201.651,65 درهم في الملف الاستئنافي عدد 6240/8301/2015. وان محكمة الاستئناف قد استندت على وجود تلك المديونية البالغة 11.201.651,65 درهم للقول والحكم بالغاء الحكم الالابتدائي والحكم من جديد بفتح مسطرة التسوية القضائية في حق شركة (م.)، اذ جاء في إحدى حيثيات قرارها الاستئنافي رقم 3942 الصادر بتاريخ 05/07/2015 في الملف الاستئنافي عدد 6240/8301/2015 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي: " وبذلك إستعصى على المحكمة التأكد من الوضعية المالية والإقتصادية والإجتماعية للشركة وقدرتها على تحمل الخصوم المتمثلة في المبالغ الورادة بالأحكام الإجتماعية الصادرة في مواجهتها عدد 7236 بتاريخ 24/11/2015 7237 بتاريخ 24/11/2015 وعدد 7002/15 بتاريخ 11/11/2015 وكذا المبلغ المؤدى لبنك (ع.) من طرف أحد المساهمين في الشركة في حدود مبلغ 11.201.651.65 درهم موضوع الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 17/05/2016 عدد 4901 في الملف عدد 6977/8204/2015 مما يعني أن الشركة عاجزة ومتوقفة عن دفع ديونها خلافا لما جاء في الحكم المستأنف". وان القرار الاستئنافي اعتبر وبصيغة واضحة لا يعتريها اي لبس بأن فتح المسطرة استند على وجود مديونية ثابتة والتي أداها أحد المساهمين بالشركة الذي هو العارض والتي تصل الى مبلغ 11.201.651,65 درهم والتي هي موضوع الحكم عدد 4901 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/05/2016 في الملف عدد 6977/8204/2015 والذي هو موضوع الاستئناف الحالي. وان الاحكام القضائية تكون حجة على الوقائع التي تثبتها حتى قبل صيرورتها نافذة طبقا لمقتضيات الفصل 418 من ق ل ع. وان واقعة ثبوت المديونية مؤكدة بموجب قرار استئنافي حائز لقوة الشيء المقضي به مما يجعلها قرينة قانونية قاطعة طبقا للفصل 451 من ق ل ع. وأن هذا المبدا قد قررته محكمة النقض في عدد من قراراتها ومنها القرار رقم 3330 الصادر بتاريخ 14/12/2005 في الملف المدني عد 3926/204. لذلك يلتمس رد الاستئناف وتاييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر. مرفقا مذكرته بصورة من القرار رقم 3942.

وأنه بتاريخ 26/10/2017 صدر القرار رقم 5396 نقضته محكمة النقض بعلة أن المحكمة مصدرته لم تأخذ بعين الإعتبار أن فتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة شركة (م.) بموجب القرار عدد 9342 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/7/2017 في الملف عدد 6240/8301/2015 يترتب عنه فقط حسب نص المادة 653 من مدونة التجارة ( 690 من الصيغة الجديدة ) قصد صلاحية المحكمة على حصر الدين المتنازع بشأنه دون الحكم بالأداء، الأمر الذي يجعل القرار المطعون فيه الذي لم يراع ما ذكر وأيد الحكم المستأنف القاضي بالأداء خارقا لمقتضيات القانونية .

وبناء على مذكرة بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 18/05/2021 جاء فيها أن محكمة النقض عابت على القرار عدد 5396 السابق تأييده لحكم بالأداء في مواجهة شركة في التصفية القضائية عوض الإكتفاء بحصر الدين المتنازع بشأنه، و بما أن العارض ينازع بشدة في الدين الذي يدعي السيد منصور (ع.) أنه ناتج عن صرفه من ماله الخاص لفائدة شركة (م.)، فإن الوصول إلى الحقيقة التي يناشدها الجميع، يقتضي الحكم تمهيديا بإجراء خبرة حسابية لإثبات أن السلفة التي يدعي السيد منصور (ع.) أنه حصل عليها من بنك (ع.) تحت ضمانته الشخصية قد وصفت حقا لصالح شركة (م.) حتى يمكنه بالتبعية مسائلة العارض في نصيبها منها، و على الخبير أن يراجع محاسبة شركة (م.) و الإطلاع على وثائق صرف الإعتماد من فیاتر حقيقية و عروض المقاولات و عقود الصفقات للتأكد من مصداقيتها بإنتقاله لعين المكان بطريق دار بوعزة (مشروع الكولف)، لأن السيد منصور (ع.) كانت له في هذه العملية صفتي الآمر بالصرف و المحاسب و هما صفتين لا يحق تزاحمهما في شخص واحد، ملتمسا شکلا قبول استئنافه و موضوعا أساسا إلغاء الحكم الإبتدائي رقم 8130 الصادر بتاريخ 20/09/2016 و الحكم من جديد برفض الطلب و إحتياطيا الحكم تمهیدیا بإجراء خبرة حسابية لإثبات أن السيد منصور (ع.) قد وظف فعلا السلفة التي توصل بها من بنك (ع.) في مشروع الكولف الكائن بطريق دار بوعزة في ملك شركة (م.) و ذلك بإطلاعه على عروض المقاولات و عقود الصفقات و الفياتير و مقارنتها مع ما تم إنجازه بالعين و حفظ حق العارض و التعقيب بعد إنجاز الخبرة و جعل الصائر الإبتدائي و الإستئنافي على عاتق السيد منصور (ع.).

وبناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف عليه بجلسة 18/05/2021 جاء فيها ان النقض سجل بحضور بنك (ع.) إن ما تجدر الإشارة إليه أن الدين الذي طالب به بنك (ع.) موضوع الأداء يتعلق بالمدينة الأصلية شركة (م.) وكفيلها السيد منصور (ع.) ، و إن شركة (م.) وإن فتح لها ملف في إطار قضايا معالجة صعوبات المقاولة ، فإن البنك يبقى محقا قانونا في مقاضاة الكفيل وذلك لأن الكفلاء قانونا ليس الهم الحق في التمسك بمخطط الاستمرارية متضامنين كانوا أم لا، و إن هذا ما سار عليه القرار رقم 3540/2010 الصادر بتاريخ 05/07/2010 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء موضوع الملف الاستئنافي عدد 3580/06/08 ، و إن الكفيل وفي إطار التزامه لشركة (م.) قدم كفالته التضامنية لها ، و إنه بذلك ، فإدراج ملف شركة (م.) في إطار قضايا معالجة صعوبات المقاولة لا يجعل كفيلها في حل من التزاماته ومتملصا من كفالته ومعفى كذلك من مقاضاته من طرف البنك باعتباره دائنا وأن الفقرة 03 من المادة 606 من مدونة التجارة نصت على أن العقود يجب أن تنفذ وفق الشروط المعمول بها عند فتح المسطرة على الرغم من كل شرط مخالف، و إنه بذلك تظل الضمانات المنشأة أثناء إبرام العقد صحيحة فوجود كفالة المستأنف السيد منصور (ع.) سيساهم لا محالة في أداء دین البنك العارض باعتباره دائنا، وكما تجدر الإشارة كذلك أن الفصل 662 من مدونة التجارة نص على أن الكفلاء لا يمكنهم التمسك بمقتضيات مخطط الاستمرارية، وبالتالي يبقى احتجاجه بالقرار عدد 1205 المدلى به من طرفه لا ينطبق على الملف الحالي ، ووإنه وامام ما سبق ذكره وتوضيحه أعلاه، بات اعتبار ما تتذرع به المدينة الأصلية وكفيلها لا أساس له من الصحة ، ملتمسا الحكم برد دفوعات شركة (م.) وكفيلها السيد منصور (ع.) لعدم جديتها.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة الرامية الى تطبيق القانون.

وبناء على ادراج الملف بعدة جلسات كانت اخرها جلسة 22/6/2021 حضر الأستاذ (ج.) عن الأستاذ (ك.) وحضرت الأستاذة (س.) عن الأستاذ (ن.) والأستاذ (م.) عن الأستاذ (ب.) وأدلى الأستاذ (ن.) بمذكرة بعد النقض حاز الأطراف نسخة منها وتخلف السنديك رغم التوصل فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 06/07/2021.

التعليل

حيث ان محكمة النقض النقض نقضت القرار المطعون فيه بعلة مضمنها ان المحكمة مصدرته لم تأخذ بعين الإعتبار ان فتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة شركة " (م.) " بموجب القرار عدد 9342 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/7/2017 في الملف عدد6240/8301/2015 يترتب عنه فقط حسب نص المادة 653 من مدونة التجارة في صيغتها القديمة ( 690 من الصيغة الجديدة ) قصر صلاحية المحكمة على حصر الدين المتنازع بشأنه دون الحكم بالأداء ، الأمر الذي يجعل القرار المطعون فيه الذي لم يراع ما ذكر وأيد الحكم المستأنف القاضي بالأداء خارقا للمقتضيات القانونية المذكورة.

وحيث يترتب على النقض والإحالة عودة الأطراف الى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور القرار المنقوض بحيث يفسح لهم المجال للإدلاء بمستنتجاتهم على ضوء قرار محكمة النقض وتعيد المحكمة مناقشة القضية من جديد مع التقييد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض عملا بالفصل 369 من ق م م.

وحيث وخلافا لما عابه السبب من خرق حقوق الدفاع بدعوى عدم تقديم الدعوى في مواجهة السيد ياسر (ص.) بصفته مساهم وعضو في مجلس إدارة الشركة، فإن الثابت من محضر اجتماع مجلس الإدارة المؤرخ في 21/03/2011 أن المسمى ياسر (ص.) لم يكن حاضرا خلاله وهو ما يمكن تفسيره أنه لم يكن مساهما في الشركة وقت انعقاد مجلس الإدارة والذي ورد في محضره أن المجلس أقر ما يلي : الموافقة على القرض وسداده من مداخيل الشركة وفي حالة تعذر ذلك يلتزم الشركاء بالسداد كل حسب حصته وبذلك فان تقديم الدعوى ضد الطاعن جاء تفعيلا لمحضر مجلس الإدارة المشار اليه أعلاه واستنادا للفصل 230 من ق ل ع الذي يعتبر العقد شريعة المتعاقدين وبالتالي لا مجال للدفع بخرق حقوق الدفاع.

وحيث ان ما تمسك به الطاعن من كون المحكمة حكمت بعلمها وليس استنادا الى وثائق الملف المعروض عليها ، فانه بالرجوع الى وثائق الملف يلفى ان المستأنف عليه أدلى بنسخة حكم رقم 4901 الصادر بتاريخ 17/5/2016 في الملف رقم 6977/8204/2015 في الدعوى المقدمة من طرف المستأنف عليه في مواجهة بعض المساهمين وشركة (م.) والذي تبين بالإطلاع عليه انه تم اجراء خبرة بواسطة الخبير عبد المجيد (ر.) الذي تم انتدابه لتحديد مديونية بعد المساهمين، وانه في اطار إجراءات التحقيق للتأكد من الدين أفاد في تقريره ان شركة (م.) الذي يعد الطاعن مساهما فيها حصلت على قرض بنكي من بنك (ع.) بمبلغ 15000000,00 درهم لتمويل مشروعها العقاري، وأنه تم الإفراج عن القرض وأن اقساطه لم تسدد في أجالها رغم الإستفادة الفعلية للشركة من مبلغها وأنه تم تحقيق الرهون على أموال المستأنف عليه بما مجموعه 15297463,85 درهم وان الشركة استفادت من تسهيلات الصندوق تبعا لتوقيع ملحقات العقد الأصلي ، وأنه تم تسديد الرصيد عند قيام بنك (ع.) بتحقيق الرهون على أموال المستأنف عليه بما مجموعه 15297.463,85 درهم بخصوص تسهيلات الصندوق التي تم منحها استنادا لملحقات العقد الأصلي والتي لم يتم تسديدها من طرف الشركة فإن البنك قام بتحقيق الرهون وتم أداء مبلغ 22041375,00 درهم ، وان الحكم المذكور ولئن كان يتعلق بمساهمين أخرين فإن الخبرة المنجزة بالملف المشار الى مراجعه أعلاه قد تطرقت لموضوع القرض الذي هو موضوع هذه الدعوى وتحققت من الدين بصفة اجمالية وأنه واستنادا للفصل 418 من ق ل ع فإن الحكم المذكور له حجية على الوقائع التي يتضمنها حتى قبل صيرورته واجب التنفيذ وأنه بالإضافة إلى ما ذكر فان الخبرة انجزت بحضور شركة (م.) الذي يعد الطاعن أحد المساهمين فيها وأن الحكم المستأنف لما اعتمد على الخبرة المنجزة لم يحكم بعلمه الشخصي بل استنادا للوثائق المدرجة بالملف ومن بينها الحكم المذكور وأن بت نفس الهيئة في الدعوتين معا موضوع الحكم عدد 4901 والدعوى الحالية ليس له تأثير على حياد المحكمة المقيدة بما قدم لها من حجج ووثائق، وأنه في ظل الصلاحية الممنوحة للمحكمة في تقييم الحجج لها ان تصرف النظر عن اجراء خبرة إذا تبين لها ان وثائق الملف كافية للبت في النزاع المعروض عليها ويمكن أن تأمر بإنجاز خبرة جديدة إذا اقتضت ظروف النازلة ذلك وان المحكمة لما اعتمدت الخبرة المومأ اليها أعلاه لم تحكم بعلمها الشخصي وانما استنادا للوثائق الموجودة بالملف، مما يتعين رد السبب المثار بهذا الخصوص لعدم جديته.

وحيث انه بخصوص نقصان التعليل وانعدامه لإستناد الحكم المستأنف على محضر اجتماع مجلس إدارة شركة (م.) المنعقد بتاريخ 4/10/2009 الذي تدارس القرض المزمع مطالبة البنك المغربي للتجارة الخارجية بمنحه للشركة في حدود 400 مليون درهم وليس 15 مليون درهم واستعماله وثيقة تعني واقعة معينة وتوظيفها في واقعة أخرى مع تحريف لمضمونها، فإنه بمراجعة الحكم المستأنف تبين خلاف ما أثاره الطاعن ذلك أنه ورد في حيثيات الحكم" وحيث ان الثابت للمحكمة من وثائق الملف كون المدعي مساهم بشركة (م.) الى جانب المدعى عليه وآخرين، وأنه بموجب محضر مجلس الإدارة 14/10/2009 تمت المصادقة على استئناف المفاوضات مع البنك والتعجيل بالقرض، وتم منح جميع الصلاحيات للمدعي للتعاقد مع البنك فيما يخص القرض في حدود مبلغ 400 مليون درهم، مع منح البنك جميع الضمانات والكفالات المطلوبة، وبموجب محضر اجتماع مجلس الإدارة ل 21/03/2011 ناقش الحاضرون موضوع الحصول على قرض لبناء الكلوب هاوس بالكولف الخاص بالشركة، ونظرا لصعوبة إجراءات الحصول على موافقة برهن أرض الكولف لصالح البنك ولكسب الوقت قام المدعي بأخذ الموافقة على الحصول على قرض لصالح المشروع على ضمانته الشخصية وكفالته دون الحاجة لرهن الأرض لفائدة المشروع بواقع 15 مليون درهم قابلة للزيادة، وأقر ذلك المجلس الموافقة على ذلك القرض وسداده من مداخيل الشركة، وفي حالة تعذر ذلك يلتزم الشركاء بالسداد كل حسب حصته" وهو تعليل ساير واقع الملف وان الحكم أشار إلى المحضرين معا محضر 14/10/2009 و 21/03/2011 وهو من باب التذكير والإشارة فقط وليس اعتماده على محضر 14/10/2009 الذي لا يهم نازلة الحال ، مما تكون معه المحكمة قد عللت حكمها تعليلا كافيا مما يتعين اعتبار السبب المثار غير جدي ويتعين رده.

وحيث بخصوص منح البنك القرض باسم شركة (م.) كشركة دات مسؤولية محدودة والحالة ان شركة (م.) هي شركة مساهمة وأنه كان عليه استنادا للمادة 70 من القانون رقم 03/34 المتعلق بمؤسسات الإئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها ان يتخد الإحتياطات اللازمة والتاكد وتمحيص هوية الزبون والتأكد من كل المعطيات المقدمة من طرفه، فان هذا الدفع كسابقه مردود لكون ذكر اسم شركة (م.) كشركة دات مسؤولية محدودة قد ورد خطأ وان وثائق الملف المدلى بها للبنك كلها تتضمن الشكل القانوني للشركة كشركة مساهمة وان الخطأ الوارد في اسم نوع الشركة لا تأثير له على صحة القرض الممنوح لها.

وحيث بخصوص خرق المادة 270 من ق ل ع فانه خلاف لما تمسك به الطاعن فانه لئن كان اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل للعقد الذي يتضمنه، فانه طبقا للمادة 871 من ق ل ع فان الفائدة تفترض اذا كان أحد الطرفين تاجرا ، وانه في نازلة الحال فإن القرض الممنوح كان بغرض تجاري وأن الشركة الممنوح لها القرض تاجرة وبالتالي فان المستأنف عليه محق في الفوائد القانونية مما يتعين رد الدفع المثار لعدم جديته.

وحيث لما كان الثابت ان الخبرة هي اجراء من إجراءات التحقيق موكول للسلطة التقديرية للمحكمة التي لها أن تأمر به او لا تأمر متى توفرت لديها المبررات لقضائها، ولما كان الثابت أيضا ووفق ما تم توضيحه أعلاه ان الدين المطالب به ثابت ، فان ملتمس الطاعن باجراء خبرة حسابية الذي تقدم به في مذكرته بعد النقض يبقى غير مؤسس ويتعين رده .

وحيث ان الثابت من قرار محكمة النقض الصادر في النازلة ان شركة (م.) قد فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية بتاريخ 5/7/2017 وان دعوى الأداء التي صدر فيها الحكم المطعون فيه قد رفعت بتاريخ سابق من صدور القرار الإستئنافي القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية، وبما ان الأمر يتعلق بدعوى جارية فان صلاحية المحكمة المعروض عليها دعوى الأداء تقتصر على التصريح بحصر وثبوت الدين حسب نص المادة 654 ( ليس المادة 653 ) من مدونة التجارة التي حلت محلها المادة 687 من نفس المدونة ( ليس المادة 690 ) بعد دخول القانون رقم 73.17 حيز التنفيذ ، وأن الحكم المطعون فيه والقاضي على شركة (م.) بالأداء يتعارض مع مقتضيات المادة 687 من مدونة التجارة التي تعتبر الى جانب مقتضيات الكتاب الخامس من مدونة التجارة من النظام العام ويخول للدائن حق إستيفاء دينه خارج المسطرة الجماعية الأمر الذي فيه اخلال بالمقتضيات المنظمة لأداء الديون الناشئة قبل فتح المسطرة، الشيء الذي يتعين معه التصريح بثبوت وحصر الدين المترتب بذمة شركة (م.) لفائدة المستأنف عليه منصور (ع.) عوض الحكم بأدائه.

ولما كان الثابت قانونا ان الحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية يترتب عنه وقف سريان الفوائد حسب نص المادة 659 من مدونة التجارة في صيغتها القديمة ( 692 من الصيغة الجديدة ) فانه يتعين اعتبار الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية .

وحيث ان مقتضيات المادة 654 من مدونة التجارة في صيغتها القديمة ( المادة 687 من الصيغة الجديدة ) مقررة لفائدة الشركة الخاضعة للمسطرة ولا يستفيد منهما الكفيل ولا محل للدفع بمقتضيات الفصل 1140 من ق ل ع لأن مقتضيات الكتاب الخامس هي مقتضى خاص وهو الواجب التطبيق، وأنه بخصوص الفوائد القانونية فان الكفيل لا يمكنه التمسك بوقف سريان الفوائد خلال فترة الملاحظة عملا بالمادة 662 من مدونة التجارة في صيغتها القديمة لأنها هي الواجبة التطبيق لأن مسطرة التسوية فتحت قبل دخول القانون رقم 73.17 حيز التنفيذ وان مقتضياته تطبق على القضايا غير الجاهزة للبت فيها ابتدائيا وبمفهوم المخالفة فانه لا يطبق على القضايا الرائجة امام محكمة الإستئناف بتاريخ دخوله حيز التنفيذ مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة الطاعن مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية تاريخ الأداء.

وحيث انه بالإستناد لما ذكر يتعين اعتبار الإستئناف جزئيا وتاييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بحصر وثبوت الدين بالنسبة لشركة (م.) في مبلغ 11644846,52 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.