إن القرار الاستئنافي بإنكاره وجود تعاقد تجاري، ولو أنه غير محرر، من خلال استمرار التعامل ضمن نفس الشروط وملزم لطرفيه يكون قد خرق مقتضيات الفصلين 230 و231 من ق ل ع وغير مرتكز على أساس وكل ذلك يعرضه للنقض.
بما أن المحكمة لم تناقش ما إذا كانت الوثائق المدلى بها من  الطرفين  والمتعلقة  بالكمبيالات والفواتير تثبت  واقعة التزويد المستمر والمنتظم للطالبة بمادة الإسمنت وبنفس الشروط أم لا وتستخلص من  ذلك  ما  إذا كان يوجد اتفاق تجاري بين الطرفين أو تبين سند استبعاد كون الضمانات البنكية الممنوحة تشكل حجة على التعاقد بين  الطرفين  في حين أن الإثبات حر في الميدان التجاري وفقا لمقتضيات المادة 334 من مدونة التجارة، فإن قرارها يكون غير مرتكز على أساس وناقص التعليل الموازي لانعدامه وعرضة للنقض.

القرار عدد 935 المؤرخ في 23/07/2003، ملف تجاري عدد: 269/3/1/2002
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
في شأن الوسيلة الوحيدة.
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 25/12/2000 تحت عدد 3931 في الملف عدد 663/99 أن الإفريقية العامة لمواد البناء تقدمت بمقال لدى ابتدائية البيضاء (الحي الحسني عين الشق) بتاريخ 24/12/1996 تعرض فيه أنها في إطار نشاطها التجاري المتمثل في بيع مواد البناء وخاصة مادة الإسمنت وافق معمل الإسمنت الجديد سينوكا على اعتبارها زبونا وأن المدعى عليها المذكورة بعدما تأكدت من توفرها على ضمانات بنكية كافية وبناء على اتفاق بين الطرفين أخذت في تزويدها بالإسمنت بصفة منتظمة مقابل أداء المدعية لمبالغ الفواتير في أجل أقصاه (60 يوما) إلا أن المدعى عليها عمدت بتاريخ 11/09/1996 للتوقف وبشكل فجائي عن تزويدها بالإسمنت بعدما منعت شاحنتين تابعتين لها من ولوج المعمل مما تكون معه قد وضعت من تلقاء نفسها حدا للعلاقة التجارية المنتظمة والمستمرة الرابطة بين الطرفين أثناء مرحلة التفاوض بشأن الشروط الجديدة المتعلقة بأجل الأداء وذلك ألحق ضررا تجاريا وماليا بها وبسمعتها التجارية وأصبحت غير قادرة على تنفيذ التزاماتها إزاء زبنائها ملتمسة القول بأن المدعى عليها توقفت عن تنفيذ التزامها بشكل انفرادي وأن ذلك ألحق بها ضررا تجاريا وماليا يستوجب التعويض والحكم لها بتعويض مسبق قدره 1.000.000 درهم وبإجراء خبرة من أجل تحديد مبلغ الخسارة اللاحقة بها وحفظ حقها في الإدلاء بمطالبها بعد الخبرة مع الحكم بغرامة يومية قدرها 3000 درهم من تاريخ الامتناع من التنفيذ. وبتاريخ 20/05/1997 تقدمت المدعية بطلب إدخال الغير في الدعوى عرضت فيه أن المدعى عليها اندمجت مع شركة لافارج للإسمنت ملتمسة الإشهاد على إدخال هذه الأخيرة والحكم وفق ما جاء في المقال الافتتاحي للدعوى في مواجهة المدخلة. فأصدرت المحكمة حكما تمهيديا بإجراء خبرة ثم قضت بأداء شركة لافارج للإسمنت للمدعية مبلغ 5.870.619,83 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم لغاية التنفيذ ورفض باقي الطلب فاستأنفت المحكوم عليها الحكمين التمهيدي والقطعي وعلى إثر ذلك قضت محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها المطعون فيه بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد برفض الدعوى.
حيث تنعى الطاعنة على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل بدعوى أنه جاء فيه  » أن ما يحكم العلاقة بين المستأنفة والمستأنف ضدها لا يخرج عن إطار صفة الطاعنة كبائعة للإسمنت والمستأنف عليها كمشترية له وأنه لا وجود لما يفيد قيام علاقة تعاقدية بشأن تحديد الالتزامات المتبادلة حتى يمكن أن تقوم مقام القانون بالنسبة لهما … » ويكون قد تجاهل قواعد إثبات عقد البيع في الميدان التجاري إذ أن الشركة المطلوبة دأبت على تزويدها بالإسمنت على أن يتم الأداء ستون يوما بعد التسليم وهي ليست عملية بيع واحدة بل عمليات للبيع فتصدر الطاعنة بعدما تتلقى الطلب ورقة باسمها تحمل تاريخ البيع ورقم الفاتورة ورقم الحساب وتاريخ الاستحقاق واسم المشترية وكمية الأطنان المبيعة وثمن الوحدة ثم الثمن الإجمالي وترفق بكمبيالة صادرة باسم البائعة تحدد فيها تاريخ الاستحقاق واسم البنك ورقم الحساب الذي يقتطع منه مبلغ البيع وهو ما يحق معه التساؤل حول ما إذا كانت تلك البيوع المتلاحقة والمستمرة والمنتظمة بنفس الوتيرة ونفس الشروط لا تشكل علاقة تعاقدية قائمة بذاتها وأنه إذا كانت العقود التجارية تخضع لحرية الإثبات ويجوز إثباتها بالبينة الخطية والقرائن والدفاتر التجارية والفواتير والمراسلات وغيرها فإن القرار لم يتعرض بالتحليل القانوني لمختلف الأوراق التجارية المدلى بها سواء الصادرة عن الطاعنة كالكمبيالات والفواتير الصادرة عن المطلوبة وقيمتها الإثباتية خاصة وأن النزاع ذو طابع تجاري ليستخلص منها قيام العلاقة التعاقدية أو نفيها كما أن القرار تجاهل القيمة القانونية للضمانة البنكية وعلاقتها المباشرة في إثبات العلاقة التعاقدية بين الطرفين ولم يبين السند القانوني الذي اعتمده لاستبعادها في حين أنها كانت تؤدي مبالغ جد مهمة للبنك الضامن كفوائد بنكية عن المبالغ التي تخصص لتغطية مشترياتها من المطلوبة وكانت بتاريخ توقيف تزويد الطاعنة بالإسمنت في 11/09/1996 لازالت تتوفر على الضمانات البنكية الساري مفعولها لتاريخ 11/12/1996 وأن الأداء بمقتضى وثيقة الضمانة البنكية يتم ليس داخل أجل 45 يوما المتفاوض بشأنه بل في الحين وبمجرد الإدلاء بالوثائق المثبتة لأحقيتها في المبالغ المطلوبة كما أن الضمانة البنكية تجعل من البنك مدينا ثانيا بالتضامن مع الطالب وتقوم مقام الكفالة المنصوص عليها في الفصل 1117 من ق ل ع وما يليه والفصول 1133 من نفس القانون وتوفر المطلوبة على الضمانة يجعلها مقيدة بالالتزامات المنشأة سابقا في انتظار انتهاء الضمانة وبذلك فالقرار بإنكاره وجود تعاقد تجاري ولو أنه غير محرر من خلال استمرار التعامل ضمن نفس الشروط وملزم لطرفيه يكون قد خرق مقتضيات الفصلين 230 و231 من ق ل ع وغير مرتكز على أساس وكل ذلك يعرضه للنقض.
حيث إن الطاعنة أسست طلبها الرامي للحكم لها بتعويض في مواجهة المطلوبة على كون هذه الأخيرة كانت تزودها بصفة مستمرة ومنتظمة بمادة الإسمنت مقابل أداء قيمة الفواتير المتعلقة بها خلال أجل ستين يوما وأن المطلوبة قامت بصفة مفاجئة بالتوقف عن تزويدها بتلك المادة بتاريخ 11/04/1996 في فترة التفاوض على أجل جديد للأداء وتمسكت في جميع مراحل الدعوى بكونها منحت للمطلوبة ضمانة بنكية لا تنتهي إلا في 11/12/1996 إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت  » أن ما يحكم العلاقة بين المستأنفة (المطلوبة) والمستأنف عليها (الطالبة) لا يخرج عن إطار صفة الطاعنة كبائعة للإسمنت والمستأنف عليها كمشترية له وأنه لا وجود لما يفيد قيام علاقة تعاقدية في شأن تحديد الالتزامات المتبادلة بينهما حتى يمكن أن تقوم مقام القانون بالنسبة لهما … » دون أن تناقش ما إذا كانت الوثائق المدلى بها من الطرفين والمتعلقة بالكمبيالات والفواتير تثبت واقعة التزويد المستمر والمنتظم للطالبة بمادة الإسمنت وبنفس الشروط أم لا وتستخلص من ذلك ما إذا كان يوجد اتفاق تجاري بين الطرفين أو تبين سند استبعاد كون الضمانات البنكية الممنوحة تشكل حجة على التعاقد بين الطرفين والتي لا تنتهي إلا في 11/12/1996 في حين أن الإثبات حر في الميدان التجاري وفقا لمقتضيات المادة 334 من مدونة التجارة مما يكون معه القرار غير مرتكز على أساس وناقص التعليل الموازي لانعدامه وعرضة للنقض.
حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى،  وعلى المطلوب في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة زبيدة التكلانتي مقررة وعبد اللطيف مشبال وعبد الرحمان مزوروعبد الرحمان المصباحي وبمحضر المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.