وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد [هشام (ح.)] بواسطة محاميه بتاريخ 13/02/2023 بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي يستأنف من خلاله الحكم عدد 8847 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 22/09/2022 في الملفين المضمومين رقم 1524/8205/2022 و 3818/8205/2022 القاضي في الطلب موضوع الملف عدد:1524/8205/2022 التصريح برفضه وبابقاء الصائر على رافعه .

في الطلب موضوع الملف عدد : 3838/8205/2022: الحكم بفسخ عقد التسيير الحر المبرم بين مورث المدعين فرعيا والمدعى عليه المصحح الامضاء بتاريخ 03/07/2018 والحكم بافراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] وبتحميل المدعى عليه الصائر ورفض الباقي.

في الشكل :

حيث إن الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني ومن ذي صفة ومؤدى عنه الرسم القضائي فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المستأنف أن [هشام (ح.)] تقدم بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/02/2022 عرض فيه انه بتاریخ 01/07/2018 اكترى من لدن مورث المدعى عليهم المحل المتواجد بـ [العنوان] بسومة شهرية قدرها 8500,00 درهم ، تؤدى بناء على تعليمات المكري لفائدة زوجتيه السيدة [السعدية (ل.)] والسيدة [سميرة (ب.)] ، وهو الكراء الذي تسلم على إثره المكري السيد [عبد الرحمان (ب.)] بنفس التاريخ ضمانة كراء شهرين في حدود مبلغ 17.000,00 درهم بموجب الشيك رقم 3115551 المسحوب عن حسابه البنكي المفتوح لدى [الشركة ع.]، وهو الكراء الذي استمر في أدائه بانتظام لفائدة المكري السيد [عبد الرحمان (ب.)]، و أنه بتاريخ 03/08/2019 فوت له الأخير الحق في الكراء المتعلق بالمحل أعلاه بثمن إجمالي قدره 1.400.000,00 درهم تسلم منه من لدن المدعي بنفس التاريخ مبلغ 100.000,00 درهم بواسطة الشيك عدد3453932 ، والباقي وهو 1.300.000,0 درهم يتسلمه بتاريخ تحرير عقد تفويت الحق في الكراء، و أن مورث المدعى عليهم ماطله إلى أن وافته المنية بتاريخ 2020/09/08 ، وأنه رغم ذلك استمر في أداء واجبات الكراء دون انقطاع في انتظار تحریر الورثة المدعى عليهم عقد تفويت الحق في الكراء، والتي وصلت منذ تاريخ 2019/08/03 إلى غاية 31/01/2022 مبلغ 246.500,00 درهم، وهو المبلغ الذي من المفروض أن يتم إسقاطه من المبلغ المتبقي من ثمن تفويت الحق في الكراء المحصور في مبلغ1.300.000.00 درهم، ملتمسا الحكم على المدعى عليهم بإتمام تفويت الحق في الكراء المتعلق بالمحل موضوع الدعوى مع تسويتهم جميع الضرائب المتعلقة بالمحل المذكور ، وفي حالة الرفض وصيرورة الحكم نهائيا اعتبار الحكم الصادر بمثابة عقد تفويت الحق في الكراء المتعلق بالمحل و تحميلهم الصائر تضامنا و إشفاع الحكم بالنفاذ المعجل.

وبجلسة 17/03/2022 ادلى نائب المدعي بمذكرة وثائق وأرفقها بصور كشوفات بنكية ، صورة شيك وصور اراثة ،صورة انذار مع محضر تبليغ، طلب عرض عيني مع امر مبني على طلب ومحضر رفض العرض.

وبجلسة 02/06/2022 ادلى نائب المدعي بمذكرة وثائق وارفقتها بصورة من طلب رام الى اجراء عرض عيني وايداع ونسخة من امر مبني على طلب ونسخة محضر رفض العرض العيني ونسخة من وصلي إيداع .

وبناء على طلب الضم المدلى بجلسة 10/05/2022 المدلى به من طرف نائب المدعي والذي التمس من خلاله ضم الملف رقم 3818/8205/2022 الى الملف رقم 1524/8205/2022

وبناء على قرار المحكمة بضم الملف عدد 3818/8205/2022 الى الملف رقم 1524/8205/2022 مع اعتبار هذا الأخير هو الأصل .

وبناء على المقال الافتتاحي للدعوى الذي تقدموا به المدعيين بواسطة نائبهم موضوع الملف عدد 3818/8205/2022 والمؤداة عنه الرسوم القضائية لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 12/04/2022 يعرضون فيه أن مورثهم المرحوم [عبد الرحمان (ب.)] كان يملك الأصل التجاري المستغل بالمحل الكائن بالبيضاء بـ [العنوان]، وآل اليهم عن طريق الارث ، وانه بمقتضى عقد مؤرخ في2018/7/3 تم ابرامه بين مورثهم و المدعى عليه اصبح هذا الأخير هو مسير الأصل التجاري المذكور، وانهم يرغبون في استرجاع الأصل التجاري موضوع العقد المشار اليه ، وانه تم تحديد شروط طلب فسخ هذا العقد واسترجاع الأصل التجاري وهي اشعار المدعى عليه بذلك ومنحه اجل شهرين لارجاعه لمالكه، وانهم وجهوا للمدعى عليه انذار بفسخ عقد ومنحوه اجل شهرين ليسلمهم الاصل التجاري و المفاتيح توصل به تاریخ 26-1-2022 ولم ينفد مقتضياته رغم فوات الأجل الممنوح ، ملتمسين الحكم بفسخ عقد التسيير المؤرخ في2018/7/3بين مورثهم و المدعى عليه و المتعلق بالأصل التجاري موضوع الدعوى وبالتالي الحكم بافراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل تحت غرامة تهديدية قدرها 00 ,1000 درهم يوميا من تاريخ الامتناع و شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهم الصائر.

وارفقوا المقال بنسخة طبق الأصل لعقد التسيير ونسخة طبق الأصل للاراثة و نسخ طبق الأصل للوكالات ونسخة انذار مع محضر تبليغه.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليهم بمقتضى الملف عدد 1524/8205/2022 بجلسة 23/06/2022 جاء فيها انه سبق لهم وان تقدموا بمقال من اجل فسخ عقد التسيير وهو موضوع الملف عدد 1318/8205/2022 وهو الملف الذي تم ضمه الى الملف الحالي وبخصوص مقال المدعي فانه غير مكتري للمحل بل هو مجرد مسير له بمقتضى عقد المبرم بينه وبين مورثهم والمؤرخ في 3 يوليوز 2018, وانه ورغبة منهم في استرجاع المحل قاموا باجراءات اشعار المدعي بذلك ومنحوه اجل الأجل المحدد في العقد وان ادعاء المدعي بانه اتفق مع مورثهم على تفويت حق الكراء هو ادعاء ينقص الاثبات، لكون المدعي لا يتوفر على أي حجة كتابية تثبت ذلك وان تفويت الحق في الكراء يجب ان يكون بحجة كتابية ولا يثبته حتى الشهود .ملتمسين رفض جميع طلبات المدعي.

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف المدعى عليه بمقتضى الملف عدد 3818/8205/2022 بواسطة نائبه بجلسة 21/07/2022 جاء فيها أن دعوى المدعين تبقى غير مقبولة شكلا وفق للأسانيد والعلل التالية : أساسا ، من حيث عدم قبول دعوی المدعين شكلا وذلك لعدم اثبات تملك المدعين فرعيا للاصل التجاري للمحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء ولكون العقد المزعوم من طرف المدعين فرعيا انقضى بوفاة مبرمه السيد [عبد الرحمان (ب.)]، وأن الدعوی سابقة لأوانها لعدم إدلاء المدعين فرعيا بما يفيد ان الأصل التجاري للمحل آل اليهم عن طريق الإرث ولا بما يفيد تملكهم له ولا بما يفيد تسجيلهم بالسجل التجاري کمالكين للأصل التجاري المذكور ، وإنه تماشيا مع المدعين فرعيا وقولا بالعقد المدلى به من طرفهم ، فإن عقد التسيير يكون قد انقضی بوفاة مبرمه السيد [عبد الرحمان (ب.)] ، والمفسوخ قانونا لا يقضي بفسخه قضاء مما تكون معه الدعوى غير مؤسسة وغير مقبولة ، مما يتعين معه تبعا لذلك الحكم بعدم قبول دعوى المدعين فرعيا المرفوعة بموجب الملف رقم 3818/8205/2022 مع تحميلهم الصائر ، و من حيث عدم قبول الطلب لبطلان العقد المدلى به من طرف المدعين فرعيا ،ذلك انهم يلتمسون الحكم لهم يفسخ عقد تسيير المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء ، مستندين في دعواهم على نسخة من عقد مؤرخ في2018/07/03 وأنه طبقا للفصل 152 من مدونة التجارة يخضع عقد التسيير للأحكام التالية للفصل المذكور بالرغم من كل شرط مخالف ، كما أنه طبقا للفصل 153 من نفس المدونة فإنه " ينشر عقد التسيير الحر أجل الخمسة عشر يوما من تاريخه على شكل مستخرج و الجريدة الرسمية و2 جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية، من حيث عدم قبول الطلب لكون الرابطة القانونية التي تربطه و ومورث المدعين فرعيا هي علاقة كراء ، وذلك أنه بتاریخ 2018/07/01 اكتری من لدن السيد [عبد الرحمان (ب.)] المحل المتواجد بـ [العنوان] بسومة شهرية قدرها 8500,00 درهم ، تؤدى بناء على تعليمات المكري لفائدة زوجتيه السيدة [السعدية (هـ.)] والسيدة [سميرة (ب.)] وهو الكراء الذي تسلم على إثره المكري السيد [عبد الرحمان (ب.)] بنفس التاريخ من لدنه ضمانة كراء شهرين في حدود مبلغ 17.000,00 درهم بموجب الشيك رقم 3115551 المسحوب عن حسابه البنكي المفتوح لدى [الشركة ع.] ، وهو الكراء الذي استمر في أدائه بانتظام لفائدة المكري ، مما تكون معه دعوى المدعين فرعيا غير مؤسسية ، ولا يمكن سماعها لعدم سلوك المسطرة القانونية الواجبة الاتباع في إنهاء العلاقة الكرائية بخصوص المحلات التجارية,مما يتعين معه تبعا لذلك الحكم بعدم قبول دعوى المدعين فرعيا المرفوعة بموجب الملف رقم 2022/8205/3818 مع تحميلهم الصائر ، وحول دفع المدعى عليهم فرعيا بعدم تسلم السيد [عبد الرحمان (ب.)] قيد حياته شيكا بمبلغ 100.000 درهم ، فانه يلتمس إجراء بحث في النازلة لإثبات عملية الكراء وتفويت الحق في الكراء من طرف السيد [عبد الرحمان (ب.)] لفائدته حضرها الشهود السادة ، [عبد الحكيم (س.)] و[عبد الله (ف.)] اللذان حررا إشهادا خطيا بذلك ، وارفق مذكرته بكشف حساب وصورة شيك مع صورة بطاقة التعريف الوطنية للمسمى [عبد الرحمان (ب.)] واشهاد.

وبناء على المذكرة الجوابية من طرف المدعين اصليا بواسطة نائبهم بجلسة 15/09/2022 جاء فيها أن تملكهم للأصل التجاري آل اليهم لكونهم ورثة لمالك الاصل و بالتالي فهم خلف خاص يتملكون الأصل التجاري المذكور عن طريق الارث، لأن ورثة مبرم العقد يحلون محله في التصرف فيه والاستفادة منه وفسخه وغير ذلك، وبالتالي فان هذا العقد لا زال ساريا، وهو موضوع المطالبة بفسخه ، وانه على افتراض أن هذا العقد قد انقضى فبأي صفة لا زال المدعى عليه يستغل المحل التجاري المتعلق به ، و على كل حال فان كل دفوعات المدعى عليه غير مبنية على أساس، مما ينبغي ردها و الحكم وفق مطالبهم، و يدفع المدعى عليه بان العلاقة التي تربطه بمورثهم هي علاقة كرائية دون اثبات ذلك ، و أن عقد التسيير المدلى به من طرفهم يفند مزاعم المدعى عليه لأن العلاقة بين الطرفين هي علاقة تسيير فقط بمقتضى عقد التسيير المشار اليه، ويدفع المدعى عليه من جهة أخرى بأنه قام بشراء الاصل التجاري من طرف مورثهم وأنه تعذر عليه ابرام عقد البيع الى غير ذلك ، و أن هذا الادعاء هو كسابقيه غير مبني على أساس وأن البيع له شروط أهمها الكتابة وهو الشيء المنعدم في النازلة ، و أن الادعاء بأنه سلم لمورثهم شيكا يحمل مبلغ 100.000,00 درهم هو دعاء مجاني و محاولة منه لاثبات وقائع غير موجودة، وكان عليه الادلاء بكشف حسابه البنكي يفيد أن هذا الشيك تم صرفه و سحبه من طرفه للتأكد من أقواله، وأنه في غياب هذه الوثيقة تبقى مزاعمه مجرد أقوال مجردة، ملتمسين رد كل دفوعات و مطالب المدعى عليه لعدم استنادها على أساس مع تحميله الصائر وبالتالي الحكم وفق طلباتهم موضوع الملف عدد 3818/8205/2022 لمضموم إلى الملف الحالي.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية، صدر بتاريخ 22/09/2022 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث اوضح الطاعن أن تعليل المحكمة جاء مخالفا لأوراق الدعوى وفاسد التعليل الموازي لانعدامه ، ذلك أن الثابت من أوراق الدعوى أن المستانف دفع خلال المرحلة الابتدائية أنه بتاريخ 01/07/2018 اكترى من لدن السيد [عبد الرحمان (ب.)] الأصل التجاري اللمحل المتواجد بـ [العنوان] بسومة شهرية قدرها 8500,00 درهم تؤدى بناء على تعليمات المكري لفائدة زوجتيه السيدة [السعدية (ل.)] والسيدة [سميرة (ب.)] وهو الكراء الذي تسلم على إثره المكري السيد [عبد الرحمان (ب.)] بنفس التاريخ من لدنه ضمانة كراء شهرين في حدود مبلغ 17.000,00 درهم بموجب الشيك رقم 3115551 المسحوب عن حسابه البنكي المفتوح لدى [الشركة ع.], وأن ما ذهبت إليه المحكمة التجارية يبقى مخالفا لواقعة الدعوى ووثائقها ، فإذا كانت المحكمة قد ذهبت في تعليلها أن الأمر يتعلق بتسيير حر للمحل موضوع الدعوى مقابل نسبة في الأرباح عن الاستغلال في مبلغ جزافي يقدر بينهما لاحقا ، ودون أن يكون بين يديها ما يفيد أنه لم يتم تحديد نسبة الأرباح الناجمة عن التسيير بأي عقد لاحقا ولم يدل المستانف عليهم بما يثبت هذا التحديد ، وكان الثابت فقط أمام المحكمة أن السيد [عبد الرحمان (ب.)] أكرى للمستانف الأصل التجاري للمحل المتواجد بـ [العنوان] بسومة شهرية قدرها 8500,00 درهم ، تؤدى بناء على تعليمات المكري لفائدة زوجتيه السيدة [السعدية (ل.)] والسيدة [سميرة (ب.)]، وأنه لا يمكن تسلم مورث المستأنف عليهم مبلغ 17.000,00 درهم بتاريخ تحرير العقد إذا لم يكن العقد عقد كراء أصل تجاري ،وأن تعليل المحكمة بكون عقد التسيير يخضع للقواعد العامة الواردة بقانون الإلتزامات والعقود مخالف للقانون ، خاصة الفصول 152 و 153 و 158 من مدونة التجارة, وأن المستأنف عليهم لم يدلوا بما يفيد نشر مورثهم عقد التسيير المعلن من طرفهم في الجريدة الرسمية داخل أجل 15 يوما من تاريخ إبرامه ، ولا بما يفيد تحرير ملحق يحدد النصيب الجزافي الشهري للسيد [عبد الرحمان (ب.)] من الأرباح عن الاستغلال, وأن الباطل لا ينتج له أثر, وأنه عرض على المستأنف عليهم مبلغ 1300.000,00 درهم ، ونتيجة رفضهم للعرض أودعها لفائدتهم بصندوق المحكمة التجارية بالدار البيضاء وفق ما هو ثابت بأوراق الدعوى، وأن واقعة تفويت مورث المستأنف عليهم حق الكراء لفائدتهم وتلقيه تسبيقا عن ذلك تم بحضور الشهود ، الذين لم تستدعيهم المحكمة ولم تستمع لإفادتهم ، في حين أنه التمس من المحكمة استدعاء الشهود للبحث معهم وتلقي تصريحاتهم حول واقعة التفويت بداية التي تبقى واقعة مادية قابلة للإثبات بشتى وسائل الإثبات المعمول بها قانونا , ملتمسا أساسا :1. في الطلب موضوع الملف رقم 1524/8205/2022 ، إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم تصديا من جديد على المستأنف عليهم بإتمام تفويت الحق في الكراء المتعلق بالمحل الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء ، مع تسويتهم جميع الضرائب المتعلقة بالمحل المذكور ، وفي حالة الرفض وصيرورة الحكم نهائيا اعتبار الحكم الصادر بمثابة عقد تفويت الحق في الكراء المتعلق بالمحل الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء وتحميلهم الصائر تضامنا .

2. وفي الطلب موضوع الملف رقم 3818/8205/2022 ، إلغاء الحكم المستأنف في جميع ما قضى به، والحكم تصديا من جديد برفض الطلب ، وتحميل رافعه الصائر. واحتياطيا اجراء بحث بحضور الطرفين والشهود مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته الختامية بعد البحث, وارفق مقاله بنسخة من الحكم المستانف.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة دفاعهم بجلسة 06/04/2023 جاء فيها أن الثابت من العقد المبرم بين مورثهم والمستأنف بأنه بالإضافة إلى أن هذا العقد المعنون ب "عقد استغلال وإدارة محل تجاري"، فإن بنود العقد المذكور واضحة وصريحة وتحمل عبارات "الإدارة والاستغلال"، كما تحمل الموافقة الصريحة للمستأنف في البند الأول ، وأن الثابت من العقد بأن إرادة الأطراف اتجهت إلى إبرام عقد تسيير حر للأصل التجاري المملوك لمورثهم بكل عناصره المادية والمعنوية بما فيها الزبناء، وعلى فرض تسلم مورثهم مبلغ 17.000 درهم فإن هذا لا ينفي عن العقد صفة التسيير الحر، إذ كما تجري به العادة والعرف فإنه قبل تسليم الأصل التجاري للمسير فإن هذا الأخير يكون ملزما بدفع مبلغ ضمانة ، وأن ما يؤكد أقوالهم هو البند الذي ينص على أنه "أبرم هذا الامتياز من الإدارة والاستغلال مقابل نسبة في الأرباح عن الاستغلال"، إذ لو تعلق الأمر بعقد كراء محل تجاري لجاء العقد محددا وصريحا بتحديد السومة الكرائية شهرية تؤدى لمورثهم، وأنه على عكس ما يزعمه المستأنف فإن الحكم المستانف جاء معللا تعليلا كافيا ومنسجما لا يشوبه أي تناقض على عكس ما يزعمه، إذ أن الحكم المستانف قد ميز بين كراء الأصل التجاري الذي تطبق عليه مدونة التجارة وقانون الالتزامات والعقود في شقه المتعلق بكراء المنقولات وكراء العقار المعد للاستعمال التجاري والذي تطبق عليه مقتضيات القانون 16-49، والذي لا علاقة له بالملف الحالي، وأن الحكم المستانف صادف الصواب وأجاب عن جميع دفوعه التي لا تستقيم على أساس، وهو ما يتعين معه رد استئنافه بهذا الخصوص .

ومن حيث صحة عقد التسيير الحر وإنتاجه لكافة اثاره فان الثابت من العمل القضائي لمحكمة النقض ومحاكم الموضوع بأن عقد التسيير الذي لم يتم نشره لا يفقد صفة العقد ولا تبطل الالتزامات عن الملزمين بها بمقتضاه وهذا ما أكدته محكمة النقض في العديد من القرارات ، وانه من جهة أخرى فإنه و كما هو معلوم، فبالإضافة إلى ما جاء في مدونة التجارة، فإن عقد التسيير الحر تطبق عليه نصوص قانون الالتزامات و العقود المتعلقة بكراء المنقولات في جميع الجوانب التي لم تنظمها مدونة التجارة و التي من بينها مسألة إنهاء عقد التسيير بصفته كراء للأصل التجاري، وأنه بالرجوع إلى الفصل 690 من قانون الالتزامات والعقود، والذي جاء فيه: "استمرار المكترى في الانتفاع بالعين لا يؤدى إلى التجديد الضمني للكراء إذا كان قد حصل تنبيه بالإخلاء أو أي عمل يعادله يدل على رغبة أحد المتعاقدين فى عدم تجديد العقد"، وأنه بالنظر لتوجيههم إنذارا للمستأنف بغية وضع حد للعلاقة التعاقدية، مع احترام الأجل القانوني المحدد بمقتضى العقد، وبالنظر لما تم بسطه أعلاه فإنه يتعين رد جميع دفوع المستأنف.

و من حيث عدم إبرام مورثهم أو المستانف عليهم لأي عقد تفويت فان ما جاء بمقال المستأنف يبقى مجرد أقوال يعوزها الإثبات إذ لا دليل على وجود أي عقد يجمع الطرفين غرضه التفويت، كما لا دليل على تسلم مورثهم لأي مبالغ، وهو ما أكدوه خلال المرحلة الابتدائية، بالإضافة إلى انتفاء أي علاقة تعاقدية تفيد التفويت فإن المستأنف يزعم بأن العلاقة المذكورة تخص تفويت الحق في الكراء ، الشيء الذي لا يكون ممكنا من حيث الواقع والقانون، وأن المستأنف لا تسعفه شهادة الشهود في إثبات إبرام العقد ولا في إثبات الأداء المزعوم للمبالغ المالية، إذ أن قانون الالتزامات والعقود يستوجب الكتابة لاثبات الالتزامات التي تفوق قيمتها 10.000 درهم، بالإضافة إلى أن تفويت الحق في الكراء على فرض وجوده، يجب أن يكون كتابة وله شكليات خاصة تحت طائلة البطلان كما جاء في المادة 25 من القانون 49-16 ، وأن المحكمة باطلاعها على وثائق الملف وحيثيات الحكم المطعون فيه، يتضح لها على أنه جاء سليم التعليل وأجاب على جميع الدفوع التي أثارها المستأنف والتي هي موضوع استئنافه الحالي, ملتمسين تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستانف الصائر.

وبناء على طلب اخراج الملف ومذكرة تعقيب مرفقة بوثائق المدلى بها من طرف المستانف بواسطة دفاعه بجلسة 18/05/2023 جاء فيها حول طلب الإخراج فإن ظروفا صحية طارئة حالت دون إدلاء دفاعه بتعقيبه خلال جلسة 2023/04/27 وتبعا لذلك يلتمس اعتبار مذكرة التعقيب الحالية المرفقة بوثائق وإخراج القضية من المداولة قصد عرض المذكرة والوثائق على دفاع المستأنف عليهم.

و حول مذكرة التعقيب :فان مورث المستأنف عليهم لم يكن يملك أي أصل تجاري بالمحل وأن العقد المحتج به من طرف المستأنف عليهم لا يشير إلى رقم الأصل التجاري ولا رقم تسجيله بالسجل التجاري ، وأنه لكى ينعقد عقد التسيير الحر صحيحا أن يكون الأصل التجاري موجودا، لأن عقد التسيير الحر هو كراء لاستغلال هذا الأصل، مما يفرض معه وجود هذا الاستغلال أي وجود الأصل التجاري نفسه وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان المكري قد أسس هذا الأصل التجاري قبل اكرائه للمسير الحر ، وهو ما أكدته محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 13 دجنبر 1989 ، وأن المستأنف عليهم لم يثبتوا بمقبول سواء أمام المحكمة الابتدائية أو أمام هذه المحكمة أن مورثهم كان يملك أصلا تجاريا بالمحل موضوع الدعوى وفق مفهوم المادة 79 من مدونة التجارة ، وأنه إذا كان المستأنف عليهم يدفعون بأن عقد التسيير الحر مبرم في تاريخ 03/07/2018, فإن الثابت من أوراق الدعوى أن مورث المستأنف عليهم تسلم بتاريخ 01/07/2018 من لدن المستانف ضمانة كراء شهرين في حدود مبلغ 17.000,00 درهم بموجب الشيك رقم 3115551 المسحوب عن حسابه البنكي المفتوح لدى [الشركة ع.] ، وهو الكراء الذي استمر [هشام (ح.)] في أدائه بانتظام لفائدة المكري السيد [عبد الرحمان (ب.)]، مؤكدا ما سبق و ملتمسا احتياطيا إجراء بحث في النازلة مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته الختامية بعد البحث, مدليا بنسخة من كشف الحساب البنكي.

وحيث ادرج الملف بجلسة 22/06/2023 الفي بالملف بمذكرة رد للأستاذ [(ح.)] اكد من خلالها ما سبق تسلم نسخة منها الاستاذ [(ق.)]، وتقرر حجز الملف للمداولة والنطق بالقرار بجلسة13/07/2023,و خلال المداولة ادلى نائب المستأنف بمذكرة اكد من خلالها ان العقد المتمسك به من طرف المستأنف عليهم لم يتم تفعيله و تمت استعاضته بعقد كراء تجاري تسلم مورثهم بمناسبته مبلغ 17000.00 درهم,مؤكدا ان مورثهم لا يملك الأصل التجاري,لان هذا الأخير غير موجود و يوكد ذلك الشهادة الصادرة عن [المكتب المغربي للملكية الصناعية و التجارية], وانه المستأنف عليهم لم يثبتوا تواجد هذا الأخير,مؤكدا ما سبق,و مدليا بشهادة.

محكمة الاستئناف

حيث ينعي الطاعن على الحكم المستأنف فساد التعليل و التناقض, باعتباره العقد الرابط بين الطرفين هو عقد كراء تجاري و ليس عقد تسيير, رغم انه لم يتم نشره و لا تحديد نسبة الأرباح, و عدم اعتباره لواقعة تفويت الحق في الكراء.

و حيث ان الثابت من النسخة طبق الأصل للعقد المعنون "عقد استغلال و إدارة محل تجاري" الموقع و المصحح الامضاء بتاريخ 3/7/2018 من قبل طرفي الدعوى, ان مورث المستأنف عليهم باعتباره مالك الأصل للمتجر الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء,سلم للمستأنف [هشام (ح.)] إدارة و استغلال المتجر في بيع و تسويق الاواني المنزلية, و تم التنصيص بصفة صريحة في البند الخامس من العقد,انه ليس بيعا او إحالة للأصل التجاري,و لا يمكن للطرف الثاني [هشام (ح.)] الاستفادة من القوانين حول الملكية التجارية و لا القوانين المنظمة لكراء المحلات التجارية, و ان الطرف الأول [عبد الرحمان (ب.)] هو مالك الأصل التجاري, و بالتالي فارادة الطرفين كانت صريحة و واضحة في تكييف العقد كعقد تسيير حر,اما بخصوص نشر العقد فان المشرع المغربي و رغم التنصيص على ذلك في المادة 153 من مدونة التجارة,الا ان الغرض من النشر حماية حقوق الاغيار و تحقيقا لمبدا الاستقرار و الثقة في المعاملات التجارية بين التجار و الاغيار,ثم ان المادة المذكورة لم تحدد الجهة الملزمة بالنشر ما اذا كان المسير الحر ام المكري, و ان عدم احترام شرط النشر لا يفقد العقد اثاره القانونية بين طرفيه و لا يؤدي الى عدم اعماله,لان عدم توافر ذلك الشرط يجعل الامر يتعلق بكراء اصل تجاري باعتباره مال منقول معنوي تطبق عليه القواعد العامة المنظمة لكراء المنقول المنصوص عليها بقانون الالتزامات و العقود, ليكون ما اثير بشان بطلانه بين طرفيه على غير أساس,حسبما استقرت عليه محكمة النقض في قرارها عدد 115 الصادر بتاريخ 27/2/2020 في الملف التجاري عدد 484/3/1/2018 منشور بالمنصة الرقمية لقرارات محكمة النقض بالبوابة الالكترونية للمجلس الأعلى للسلطة القضائية, و من جهة أخرى فان تسلم مورث المدعي لمبلغ 17000.00 درهم عند ابرام العقد لا يجعل منه عقد كراء, مادام ان ذلك كان بمناسبة عقد التسيير, و ان عدم تحديد نسبة الأرباح المستحقة بالعقد لا يبطله و تبقى اثاره قائمة,تخضع في تنفيذها للقواعد العامة المتعلقة بكراء المنقولات المنصوص عليها في الفصل 627 و ما يليه من ق ل ع,كما هو مشار اليه أعلاه, ذلك العقد الذي ينتقل من المكري لورثته باعتبارهم خلفا عاما عملا بالفصل 698 من ق ل ع الذي ينص على ان ذلك العقد لا يفسخ بموت المكري او المكتري.

و حيث انه و فضلا عن ذلك فان المستأنف لم يدل بما يثبت ان ذلك العقد تم استبداله بعقد كراء تجاري,اذ لم يثبت واقعة فسخ العقد,كما لم يثبت واقعة التعديل,الذي يجب ان يكون كتابة طبقا للفصل 230 من ق ل ع الذي ينص على ان الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها ولا يجوز إلغاؤها أو تعديلها إلا برضاهما معا,و انه في غياب اثبات تعديل العقد كتابة بين طرفيه, فان عقد التسيير المذكور يبقى منتجا لكافة آثاره, اما بشان الشهادة الصادرة عن [المكتب المغربي للملكية الصناعية والتجارية] المدلى بها خلال المداولة, فانه بالاطلاع عليها يتضح انها تتعلق بالأصل التجاري رقم 198544 الكائن بـ [العنوان], ولا تشير الى ان مورث المستأنف عليهم لا يملك أي اصل تجاري اخر باستثناء المضمن بالشهادة, علاوة الى ان المعلومات المضمنة بها تتضمن تحفظا بشان عدم توصلها بتصريحات او عقود من طرف السجل التجاري المحلي للمحكمة المعنية, و يكون الدفع المثار من طرف المستأنف على غير أساس, وبالتالي و مادام ان البين من البند السادس لعقد التسيير انه في حالة رغبة الطرف الأول استعادة المحل,فانه يحق له ذلك متى شاء,شريطة اعلام الطرف الثاني شهرين قبل استرداد المحل وفسخ العقد,و باعتبار ان المستأنف عليهم وجهوا انذارا بالفسخ للمستأنف توصل به بتاريخ 26/1/2022 و منحوه اجل شهرين, فيكون الحكم المستأنف قد صادف الصواب فيما قضى به بهذا الشق.

و حيث انه و بخصوص واقعة تفويت الحق في الكراء,فان المستأنف لم يثبت ان عقد التسيير المشار اليه أعلاه قد تم فسخه بينه و بين مورث المستأنف عليهم,قبل تاريخ التفويت المتمسك به, و ان مبلغ 100000.00 درهم الذي يدفع المستأنف انه سلمه لمورث المستأنف عليهم بمقتضى الشيك رقم 3453932 بتاريخ 3/8/2019,فان الملف خال مما يفيد تسلم ذلك الشيك او صرفه,و ان ارفاق نسخة الشيك ببطاقة التعريف الوطنية لمورث المستأنف عليهم لا يثبت تسلمه اياه, اما بشان ملتمس اجراء بحث لإثبات واقعة التفويت, فان الاتفاقات و غيرها من الأفعال القانونية التي من شانها ان تنشيء او تنقل او تعدل الالتزامات الحقوق,و التي يتجاوز مبلغها او قيمتها عشرة الاف درهم لا يجوز اثباتها بشهادة الشهود و يلزم ان تحرر بها حجة رسمية او عرفية, و بالتالي فاتفاق تفويت الحق في الكراء المتمسك به من طرف المستأنف وجب اثباته بحجة رسمية او عرفية,و ليس بشهادة الشهود, مادام ان قيمته تعادل 140000.00 درهم حسب المسطر بمذكرات المستأنف,و بالتالي لا يمكن الاستجابة لطلب الاستماع للشهود بشان ذلك التفويت,و يكون تبعا لذلك الحكم المستأنف قد صادف الصواب فيما قضى به,و يتعين لذلك تأييده و رد الاستئناف مع إبقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا:

في الشكل:قبول الاستئناف.

في الموضوع :برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.