أمر بالأداء – عقد الكفالة – ضمان احتياطي – تجريد المدينة الأصلية – إكراه بدني.
المدين الموقع على عقد ضمان احتياطي لا يجوز له الاحتجاج بضرورة تجريد المدينة الأصلية و يجوز مطالبته هو بدوره بالأداء.
بإمكان المحكمة تحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه بالأداء باعتباره وسيلة لإجبار المحكوم و التي لا يمكن تنفيذه إلا بعد أن يثبت امتناعه عن التنفيذ.

القرار عدد 1108، المؤرخ في 7/11/2007، الملف التجاري عدد 290/3/2/2007

باسم جلالة الملك

إن المجلس الأعلى و بعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، و من القرار المطعون فيه أن المطلوبة في النقض شركة صومافيك تقدمت بمقال من أجل الأمر بالداء لرئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها دائنة لشركة مكزاري ترانس طالبة النقض بمبلغ 500.001 054 دهـ بمقتضى كمبيالة حالة الأداء و أن الطاعن الثاني عبد الفتاح مكزاري كفلها و أنهما لم يؤديا الدين رغم حلول الأجل طالبة الحكم عليهما بالتضامن بأداء أصل الدين و الفوائد الاتفاقية بنسبة 10 بالمائة من يوم حلول كل كمبيالة و الضريبة على القيمة المضافة و الفوائد القانونية، و صدر أمر بأداء أصل الدين مع الفوائد القانونية استأنفه الطاعنان و قضت محكمة الاستئناف بتأييده بقرارها المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعنان على القرار في الوسائل الربعة مجتمعة انعدام التعليل تحريف وثائق و عدم الارتكاز على أساس و قلب عبء الإثبات و خرق قاعدة قانونية، من حيث ان الطاعنة تمسكت ببراءة ذمتها و أداء مبالغ هامة بواسطة شيكات استخلصت المطلوبة في النقض قيمتها و لم تمكن الطاعنة من الكمبيالات المؤداة لكونها كانت مدفوعة لبنكها في إطار عملية الخصم، غير أن المحكمة استبعدت ما تضمنه الإشهاد و الوصولات المدلى بها و أفرغتهما من قوتهما الثبوتية و ربطت هذه الوثائق بملفات و معاملات أخرى و قبلت عبء الإثبات، كما أن الإشهاد البنكي لا يتعلق بتحويلات حتى يتضمن نوعها و موضوعها كما أن الإشهاد البنكي لا يتعلق بتحولات حتى يتضمن نوعها و موضوعها كما هو الشأن في التحولات البنكية و إنما تضمن إشهادا بأداء مبالغ بواسطة شيكات بأرقامها و مبالغها سحبت من حساب الطاعنة لفائدة المطلوبة في النقض التي استخلصت بهذه المناسبة ما يصل إلى 2000.000 دهـ و هو أمر لم تنازع فيه هذه الأخيرة مكتفية بالادعاء بأن الأداء يخص ملفات أخرى و هو ادعاء جددي يقع إثباته عليها و يبقى ما أثارته الطاعنة يشكل منازعة جدية في الدين يتطلب على الأقل إجراء محاسبة للوقوف على حقيقة المديونية و يبقى قاضي الأمر بالداء غير مختص للبت في هذه الدعوى غير أن المحكمة ذهبت إلى خلاف ذلك. كما أن الطاعن بشأن كفالته للطاعنة الثانية و الحكم عليه بالتضامن أثار أنه لم يتم تجريد المدينة الأصلية من ديونها غير أن المحكمة أخطأت عندما ردت هذا الدفع بأن العقد الذي وقعه الطاعن ليس بعقد كفالة و إنما بعقد ضمان احتياطي و الحال خلاف ذلك. إذ بالرجوع إلى العقد يتضح أنه عقد كفالة و ليس ضامنا احتياطيا و من حق الطاعن أن يتمسك بتجريد المدين الأصلي و المحكمة بما ذكر حرفت وثيقة و عللت قرارها تعليلا ضعيفا و جردته من أي أساس. كما أثار الطاعن أنه لا يجوز تحددي الإكراه البدني في المساطر الاستئنافية كالأمر بالأداء والدليل على ذلك ما تضمنه النموذج المطبوع و المهيأ من قبل وزارة العدل لهذه المسطرة بحيث ورد في آخره عبارة الصائر و النفاذ المعجل إلا أن نائبه رئيس المحكمة أضافت بخط يدها عبارة تحديد الإكراه البدني متجاوزة الصلاحيات المخولة لها غير أن محكمة الاستئناف لم ترد على هذا الدفع و اكتفت بالرد على ما أثير حول شمول الإكراه البدني بالنفاذ المعجل.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف لاحظت من أوراق الملف أن الطاعنين سبق لهما في ملفات أخرى سجلت عدد 1990/02/2 و 1991/02/2 و 1992/02/2 و 2316/02/2 و 1934/02/2 و 2164/02/2 أن احتجا ضد المطلوبة في النقض بأداء الدين و استدلا بوصولات عامة في كافة هذه الملفات للقول بوجود منازعة جدية و أن المبالغ التي ادعت المدعية أدائها لا تساوي إلا جزءا قليلا من الدين و المحكمة ألغت الأوامر بالأداء في بعض الملفات و استجابت لدفع المدينة وقضت بإحالة الطالبة على الجهة المختصة و بقيت المديونية ثابتة في باقي الملفات لعدم وجود ما يفيد الأداء ووقع استنفاد المبالغ الثابتة بتلك الوصولات و اعتبرت المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه أنه لا يعقل أن يحتج المدين بتواصيل عامة حتى في الملف الحالي و اعتبرت ما أثاروه الطاعنان لا يشكل منازعة جدية و أيدت المر بالأداء. و بخصوص الدفع بتجريد المدينة الأصلية فإن المحكمة بإطلاعها على العقد الموقع من طرف الطاعن المكزاري عبد الفتاح اتضح لها أنه موقع على عقد ضمان احتياطي و أنه طبقا للمادة 201 م ت لا مجال للاحتجاج بضرورة تجريد المدينة الأصلية و بأنه يجوز مطالبته هو كذلك بالداء في إطار مسطرة الأمر بالداء، و بخصوص الإكراه البدني فإن المحكمة اعتبرت أنه بإمكان القاضي أن يصرح بتحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه بالداء لأنه لتنفيذ الحكم ينبغي استنفاذ جميع الإجراءات التي تحقق ذلك بالأداء لأنه لتنفيذ يصرح بتحددي مدة الإكراه البدني في حق  المحكوم عليه بالأداء لأنه لتنفيذ الأحكام  ينبغي استنفاد جميع الإجراءات التي تحقق ذلك و من بينها مسطرة الإكراه البدني و التي ليست سوى وسيلة لإجبار المحكوم عليه و التي لا يمكن تنفيذها إلا بعد أن يثبت امتناعه عن التنفيذ. و بعد أن يصبح الحكم نهائيا و بعد التحقق من عدم وجود ما يحجز لديه و بذلك ردت على دفوع الطاعنين بما يكفي وركزت قرارها على أساس و كان ما بالوسائل غير جدير بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و بتحميل الطالبين  الصائر.

و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس العلى بالرباط، و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة رئيس الغرفة السيد عبد الرحمان مزور رئيسا و المستشارين: مليكة بنديان عضوا مقررا و لطيفة رضا و حليمة ابن مالك و لطيفة أيدي أعضاء و بمحضر المحامي العام السيد السعيد سعداوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة خديجة شهام.