وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ تستأنف بمقتضاه الحكم التمهيدي عدد 6 الصادر بتاريخ 9/1/2018 في الملف رقم 10729/8210/2017 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء القاضي بإجراء خبرة على يد الخبير السيد المصطفى (م.) وكذا الحكم القطعي رقم 6013 الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 19/6/2018 في الملف نفسه القاضي بقبول الطلب شكلا وموضوعا: بأداء المدعى عليهما تضامنا فيما بينهما للمدعية مبلغ 543.798,83 درهم مع تعويض عن التماطل قدره 5.000,00 درهموبتحميل المحكوم عليهما الصائروبرفض باقي الطلبات.

و حيث تقدمت المستأنف عليهما باستئناف فرعي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 7/2/2020 تستأنفان بمقتضاه فرعيا الحكم المشار اليه أعلاه.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف الأصلي جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

و حيث ان الاستئناف الفرعي مرتبط بالاستئناف الأصلي و قدم وفق الشكل القانوني فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 20/11/2017 و الذي تعرض فيه انها دائنة للمدعى عليها الاولى بمبلغ 816.579,55 درهم الذي يمثل الرصيد المدين بالاضافة الى الفوائد البنكية 13.25 % و الضريبة على القيمة المضافة و باقي الصوائر الكل ابتداء من 01/07/2016 الى غاية التنفيذ الفعلي،كما ان المدعى عليها الثانية منحت كفالتها التضامنية لضمان اداء ديون المدعى عليها الاولى بمقتضى عقدي كفالة مصححي الامضاء الاولى بتار يخ 10/06/98 في حدود 1.000.000,00 درهم و الثانية في حدود 1.000.000,00 درهم بتاريخ 11/12/2001 ، و انهما لم تؤديا رغم المساعي الحبية المبذولة و لم تبادرا الى تسوية وضعيتهما و اداء ما بذمتهما ، كما منحت كفالات بنكية من اجل اتمام صفقتها وفق الكشف المدلى به، لذلك فانها تلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا للمدعية مبلغ 816.579,55 درهم عن اصل الدين مع الفوائد البنكية 13.25 % و الضريبة على القيمة المضافة و باقي الصوائر الكل ابتداء من 01/07/2016 الى غاية التنفيذ الفعلي، و كذا تعويض عن التماطل بمبلغ 80.000,00 درهم ، و برفع اليد عن الكفالات البنكية التي استفادت منها تحت طائلة غرامة تهديدية 500 درهم ن كل يوم تاخير و اعتبار الحكم المنتظر صدوره بمثابة رفع اليد عنها و بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليهما الصائر .

و ارفق المقال بكشف حساب و عقود كفالة و رسالة الانذار .

و بناء على مذكرة جواب نائب المدعى عليهما لجلسة 19/12/2017 جاء فيها ان الكشف الحسابي المدلى به من قبل المدعية من صنعها و يبتدئ من نهاية سنة 2012 الى غاية غشت 2017 و هو يتضمن مبالغ تتعلق بعمولات و فوائد بنكية لم تدل المدعية باي سند يعضد تسجيلها في خانة مدينية العارضة كما انها لم تسجل مبالغ توصلت بها في خانة الدائنية ، و انها تنازع في المبلغ المطالب سواء من حيث اصل الدين او الفوائد المحتسبة دون اتفاق مسبق ، لذا التمست اجراء خبرة حسابية لتحديد قيمة الدين الحقيقية و حفظ الحق في التعقيب .

و بناء على مذكرة تعقيبب نائب المدعية بجلسة 02/0/2018 جاء فيها ان الكشف الحسابي المدلى به مستخرج من دفاترها التجارية الممسوكة بانتظام و هو حجة ضد المدعى عليهما الى ان يثبت العكس طبقا للمادة 492 من م.ت و 118 من قانون مؤسسات الائتمان ، و التمست رد الدفوع و الحكم وفق مقالها .

و بناء على الحكم التمهيدي عدد 6 الصادر بتاريخ 09/01/2018 و القاضي باجراء خبرة عهد بها الى الخبير السيد المصطفى (م.) .

و بناء على تقرير الخبرة المنجزة ، و الذي خلص فيه السيد الخبير الى ان مبلغ المديونية العالقة بذمة المدعى عليها الى غاية تاريخ حصر الحساب في 14/02/2013 هو 564.460,9 درهم تخصم منها العمولة غير المستحقة بمبلغ 20.662,13 درهم ليبقى المبلغ هو 543.798,83 درهم .

و بناء على مذكرة تعقيب نائب المدعية بعد الخبرة و المدلى بها بجلسة 29/05/2018 جاء فيها انها لم تبلغ بالامر بتعيين الخبير طبقا للمادة 62 من ق.م.م و لا بالامر التمهيدي باجراء الخبرة الذي حدد مهمة الحبير حتى تكون العارضة عل بينة للدفاع عن مصالحها الامر الذي يترتب عنه النقض وفقا لما سارت عليه محكمة النقض في العديد من قراراتها ، و انه الفقرة 2 من الصفحة 4 لتقرير الخبرة المتعلقة بحضور الاطراف و ادلائهم بالوثائق خلال الخبرة سيتضح للمحكمة ان ممثل العارضة ادلى بتصريح كتابي معزز بوثائق حضور ممثل المدعى عليها في حين التمس ممثل العارضة اجلا للاطلاع على وثائقنا مع الادلاء بوقائعه و ان الطرف الاخر ادلى بوثائقه للخبير في جلسة لاحقة

و في غيبة العارضة و دون اشعارها سلفا من قبل الخبير بعد ادلاء الخصم بوثائقه و هو ما رتبت عليه محكمة النقض النبطلان في عدة قراررات لها و اعتبرتها مخالفة للفصل 63 من ق.م.م مما تكون معه اجراءات الخبرة باطلة و يتعين استبعادها و اجراء خبرة مضادة طبقا للقانون و في الموضوع فان الخبير في تقريره اشار الى احترام العارضة لسعر الفائدة المعمول به كما ان المدعى عليها لم تنازع فيه و نفس الشيء بالنسبة للعمولات عن الكفالات الا ان الخبير عند تحديده للمديونية عمد الى خصم مبلغ 231.145,64 درهم دون اعطاء اي تبرير تقني مقنع ، و من جهة اخرى فالخبير عندما خصم مبلغ 20.662,13 درهم عن عمولات الكفالات بعلة تقادم الكفالات بمرور 10 سنوات وفقا للاعراف البنكية و قام بالخصم دون اعتبار الكفالات التي لم تتقادم بعد و البالغ قيمتها 114.894,00 درهم دون اي تبرير بخصوص هاته النقطة ، لذا التمس استبعاد تقرير الخبرة و ارجاع المهمة للخبير قصد القيام بها وفقا للقانون و احتياطيا اجراء خبرة مضادة و حفظ الحق في التعقيب عليها .

و بناء على مذكرة نائب المدعى عليها بعد الخبرة المدلى بها لجلسة 12/06/2018 جاء فيها من ان الخبير صرح في تقريره ان العقد لا يتضمن سعر الفائدة و انه في غياب ذلك قام باحتساب نسبة فائدة 7 بالمائة و بذلك يكون البنك قد طبق سعر فائدة غير متعاقد عليها و رغم ذلك سايره الخبير في توجهه دون تحفظ و دون بيان احقيته فيما قام به ، و من جهة اخرى فانه و لو بتطبيق هذا السعر فان المديونية يمكن ان تصل الى المبلغ المحدد من قبل البنك و الذي زكاه الخبير دون تحظ و دون ان يبين كيفية احتسابه و به جاءت الخبرة معيبة و لم تراع النقط الفنية المامور بها ثقنيا من طرف المحكمة طبقا للوارد في الامر التمهيدي ، و التمس اساسا ارجاع المهمة للخبير قصد القيام بها وفقا للقانون و احتياطيا اجراء خبرة مضادة و حفظ الحق في التعقيب عليها .

وبناء على إدراج ملف القضية بجلسة 12/06/2018 حضرها نائبا الطرفين و ادلى نائب المدعى عليه بمذكرة تعقيبية بعد الخبرة ، فحجزت القضية للمداولة قصد النطق بالحكم في جلسة 19/06/2018 .

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة ان المحكمة التجارية قضت بما انتهى اليه الخبير في تحديده للدين في مبلغ 543.798,83 درهم بعد ان استبعدت دفوعات المستأنفة بخصوص منازعتها للخبرة شكلا وموضوعا وهكذا اعتبرت المحكمة ان الخبرة جاءت وفق مقتضيات الفصل 63 من ق م م بعلة ان الخبرة تم إنجازها بعد استدعاء جميع الأطراف طبقا للقانون وتمكينهم من اعداد الدفاع وتمت بحضورالطرفين ودفاعهما وادلى ممثل المدعية بتصريح كتابي بخصوص المديونية مرفق بوثائق وانه لا دليل بالملف على ان الخبير حدد جلسة ثانية للخبرة في غيبة المستأنفة ، وانه بالرجوع الى تقرير الخبير في الصفحة 2 الفقرة الثانية المعنونةبالحضوروالادلاء بالوثائق خلال جلسة الخبرة ستلاحظ

المحكمة على انه بجلسة 6/3/2018 التمس ممثل شركة (ب. د. ك.) اجلا من اجل الاطلاع على وثائق المستأنفةولإدلائه بالوثائق ، كما يتضح من خلال الفقرة المعنونة ب اعمال الخبرة الحسابية ان الطرف المدعى عليها ادلت له بوثائق بتاريخ لا حق على الجلسة الأولى للخبرة دون اشعار المستأنفة بتلك الجلسة او دون اشعارها بوجود تلك الوثائق قصد الاطلاع عليها وابداء رايها فيها وانه في غياب قيام الخبير بالمتعين وفق الفصل 63 من ق م م يكون الخبير بذلك قد خرق الفصل المحتج به وان المحكمة التجارية عندما اكتفت في تعليلها بانه لا دليل في الملف بكون الخبير حدد جلسة ثانية للخبرة في غيبة المستأنفة والحال ان هناك وثائق الطرف المدعى عليها سلمت له لاحقا مما يعني ان هناك جلسة ثانية تمت بدون اشعار المستأنفة لها من جهة ودون عرض تلك الوثائق عليها من جهة ثانية مما يجعل من تعليلها فاسدا كما انه من جهة أخرى فان الخبير قام بخصم مبلغ 20.662,13 درهم عن عمولة الكفالات دون ان يأخذ بعين الاعتبار الكفالات الجارية وعددها ابرع كفالات تبلغ قيمتها 114.894,00 درهم هذا فضلا على انه تطرق بشان جميع الكفالات بتقادمها وهي نقطة قانونية لا تدخل في مهامه .

لذلك تلتمس التصريح بتأييد الحكم الابتدائي مع تعدليه وذلك برفع المبلغ المحكوم به من 543.798,83 درهم الى 816.579,55 درهم الذي يمثل اصل الدين بالإضافة الى الفوائد البنكية بنسبة 13,25 والضريبة على القيمة المضافة ابتداء من 1/7/2016 الى غاية يوم التنفيذ وتمتيع المستأنفة بباقي ملتمساتها المضمنة بمقالها الافتتاحي والمتعلقة بتمكينها من رفع اليد عن الكفالات البنكية ، وتحميل المستأنف عليهما الصائر واحتياطيا الامر بإجراء خبرة مضادة تنجز وفق القانون.

وبجلسة 10/2/2020 ادلى نائب المستأنف عليهما بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي جاء فيهما بخصوص المذكرة الجوابية فان الطاعنة عابت على الحكم التجاري مصادقته على تقرير خبرة مصطفى (م.) بالرغم من كونها جاءت معيبة شكلا ولم تحترم روح المادة 63 من قانون المسطرة المدنية وحددت جلسة ثانية لم تستدع لها وهو الامر المجافي للحقيقة والعاري عن الصحة والذي سبق للمحكمة الابتدائية ان ردت هذا الدفع عن صواب وانه من جهة أخرى فان الخبير قام بخصم مبلغ 20.662,13 درهم عن عمولة الكفالات وعن الكفالات التي طالها التقادم وذلك انسجاما مع احكام دورية والي بنك المغرب ومع الاعرف البنكية ، و بخصوص الاستئناف الفرعي فان المستأنف عليها سبق وان نازعت في نتائج الخبرة من طرف الخبير مصطفى (م.) وفي المبلغ الذي خلص اليه وقدره في 543798 درهم وان المستأنف عليها عابت على الخبرة المذكورة احتساب الخبير نسبة فائدة 7 %في احتساب الدين بالرغم من تصريحه بان هذه النسبة غير متعاقد عليها وانه في غياب عقد بين الطرفين في نسبة فائدة متعاقد عليها كان عليه ان يطبق نسبة الفائدة القانونية المعمول بها من طرف بنك المغرب خلال كل سنة على حدة طيلة مدة العقد لأن نسبة الفائدة تتغير بشكل دوري من طرف بنك المغرب وانه رغم ذلك عمد الخبير الى احتساب الدين على أساس نسبة فائدة ثابتة وتفوق تلك المحددة بموجب مؤسسة البنك المذكور وانه لو تم التقيد بذلك لما خلص الخبير الى المبلغ المحكوم به وانه بذلك ينبغي الامر بإجراء خبرة حسابية مضادة تحترم هذه المقتضيات .

لذلك تلتمسان الغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد بإجراء خبرة حسابية مضادة وحفظ حق المستأنف عليهما في التعقيب عليها وحفظ البث في الصائروادلتا بنسخة من الحكم.

وبجلسة 24/2/2020 ادلت نائبة المستأنفة اصليا بمذكرة تعقيب تعرض من خلالها بخصوص المذكرة الجوابية فانه بالرجوع الى تقرير الخبير فان الامر يتعلق بكون المستأنف عليها اصليا طالبت بجلسة 6/3/2018 اجلا للاطلاع على وثائق المستأنفة ولادلائها بالوثائق وهو ما تم لاحقا دون علم المستأنفة بتاريخ الاجراء المذكور وهو ما يجعل والخبرة من هذه الناحية معيبة ومخالفة للفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ومنجهة أخرى اعتبرت المستأنف عليها اصليا بان عملية الخصم التي قام بها الخبير بخصوص مبلغ 20.662,13 درهم كانت منسجمة مع احكام دورية والي بنك المغرب والحال ان المستأنفة أوضحت بشان هذه العملية ان الخبير لم يأخذ بعين الاعتبار الكفالات الجارية وعددها اربع كفالات تبلغ قيمتها 114.894,00 درهم وانه بخصوص الاستئناف الفرعي فان المستأنف عليها نازعت في الخبرة حول احتساب الخبير نسبة الفائدة 7÷ في احتساب الدين بالرغم من تصريحه بان هذه النسبة غير متعاقد عليها وبالتالي يقتضي اعمال الفائدة القانونية لكن بخصوص هذه النقطة أوضح الخبير بانه عند تحليله الفوائد المطبقة اتضح له ان البنك طيق سعر فائدة 7 ÷سنويا دون تسجيل اية منازعة بشأنه، لذلك تلتمس التصريح برد الاستئناف الفرعي والحكم وفق المقال الاستئنافي للمستأنفة .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 24/2/2020 حضرتها نائبتا الطرفين وادلت نائبة المستأنفة بمذكرة تعقيب تسلمت نائبة المستأنف عليها نسخة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 2/3/2020 .

محكمة الاستئناف :

في الاستئناف الاصلي:

حيث استندت المستأنفة في استئنافها على الأسباب المفصلة أعلاه .

وحيث تمسكت المستأنفة بكون تقرير الخبرة خرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م باعتبار أن الخبير أجرى حصته ثانية لم تحضرها ولم يتم عرض وثائق المستأنف عليهما عليها.

وحيث إن الثابت من خلال تقرير الخبرة أن المستأنفة ودفاعها تم استدعاؤهما لحضور الخبرة وأن المستأنفة توصلت وحضرت أمام الخبير بجلسة 06/03/2019 وأدلت بتصريحها الكتابي وبالوثائق التي تود اعتمادها في إنجاز الخبرة، أما تأجيل الخبرة لجلسة أخرى لاحقة فقد كان بناء على طلب المستأنف عليها الأولى قصد الإدلاء بوثائقها، أما مسألة عرض الوثائق المدلى بها من قبل أحد الطرفين على الطرف المقابل من قبل الخبير فإنه ليس أمرا لازما لإنجاز تقرير الخبرة و دراسة الوثائق وتحليلها يدخل ضمن اختصاص الخبير وأن مناقشة تلك الوثائق من قبل الطرفين يدخل في نطاق التعقيب على التقرير , والمستأنفة لم أية ملاحظات بهذا الخصوص ، وبالتالي فإن التقرير جاء منسجما مع مقتضيات الفصل 63 من ق م م والدفع بدون أساس ويتعين رده .

وحيث دفعت المستأنفة بكون الخبير قام بخصم مبلغ 20662,13 درهم عن عمولة الكفالات دون أن يأخذ بعين الاعتبار الكفالات الجارية وعددها أربع تبلغ قيمتها 114894,00 درهم وأنه تطرق لتقادم جميع الكفالات وهي نقطة قانونية لا تدخل في مهامه .

وحيث ان الخبير قام بخصم مبلغ 20662,13 درهم برسم العمولات المقتطعة من طرف البنك وغير المستحقة وذلك عن الكفالات المتقادمة تماشيا مع الأعراف البنكية التي تنص على تقادم الكفالات البنكية بمرور عشر سنوات على إصدارها ، وفيها يعيب على البنك عدم التوقف عن احتساب العمولات بمرور المدة المذكورة، وبالرجوع إلى المهمة المسندة إلى الخبير بمقتضى الحكم التمهيدي يتبين بانها تضمنت التأكد من مصداقية العمليات ومدى انسجامها مع القوانين والضوابط البنكية وهو ما تقيد به الخبير عبر تطبيق الأعراف البنكية على الكفالات الممنوحة للمستأنفة، وبالتالي فالخبير تقيد بالمهمة المسندة إليه ولم يخرق أي مقتضى قانوني وهو ما يستدعي رد الدفع .

وحيث يتعين لأجله التصريح برد الاستئناف الاصلي وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع إبقاء صائره على رافعته .

في الاستئناف الفرعي:

حيث تمسك الاستئناف الفرعي بكون تقرير الخبرة اعتمد نسبةفائدة قدرها 7% وهي غير متعاقد بشأنها وأن الأمر كان يقتضي تطبيق نسبة الفائدة الثابتة المحددة من طرف بنك المغرب .

وحيث ان الثابت أن الخبير اعتمد نسبة فائدة 7% سنويا خارج الضريبة باعتبار أنها النسبة المطبقة من طرف البنك طيلة مدة التعامل وهي النسبة التي لم تنازع فيها المستانف عليها مما تكون معه هي نسبة الفائدة السارية في التعامل بين الطرفين وهي التي تم اعتمادها من طرف الخبير .

وحيث يتعين رد الاستئناف الفرعي وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء صائره على رافعيه .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء علنيا وحضوريا:

في الشكل: بقبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي.

في الموضوع: بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل كل مستأنف صائر استئنافه .