وبعد المداولة طبقا للقانون :

حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه، ان المطلوب عبد الحميد.ا تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه، أنه فوجئ بإعلان في إحدى الجرائد مضمنه انه سيتم بتاريخ 2015/4/7 بيع نصيبه على الشياع في العقار ذي الرسم العقاري 118 k ملف التنفيذ عدد 2012/5/187، ذاكرا أن المسطرة المتبعة في ملف التنفيذ أعلاه شابتها عدة عيوب، إذ لم يبلغ بالإنذار تبليغا صحيحا طبقا لما نص عليه الفصلين 38 و39 من قانون المسطرة المدنية ولم يتوصل بأي استدعاء، وأن البريد المضمون لا يفيد توصله بالإنذار، كما أن الخبرة المأمور بها لتحديد انطلاق المزايدة لم يتم استدعاؤه لها عملا بالفصل 63 من ذات القانون وباقي الملاك على الشياع، علما أن المسطرة في موضوع أصل الدين جارية في إطار الملف عدد 2012/5/827 وأن المديونية المتعلقة بعقود القرض 103 و104 و105 و106 تم أداؤها ومنح المدعى عليه له شهادة رفع اليد بإقراره، إلا انه تراخى بالتشطيب عن الرهن وأن مجموع الكفالات موضوع الإتذار العقاري قد تم أداؤها، وبذلك فالإنذار العقاري باطل وعديم الأثر وليس من حق المدعى عليه المطالبة بتحقيق الرهن علاوة على وجود دعوى ينازع فيها في المديونية ويؤكد براءة ذمته والتي صدر فيها حكم تمهيدي بالإضافة إلى إقرار المدعى عليه بأداء المدعي مبلغ القرض المراد تحقيق الرهن على أساسه، ملتمسا اعتبار مسطرة تحقيق الرهن على عقاره في ملف التنفيذ 2012/187 عديمة الأثر والأمر بإيقافها مع التشطيب على الرهن العقاري المضروب عليه وأمر المحافظ العقاري بفاس بالتشطيب عليه من تسجيلات المحافظة العقارية واحتياطيا إيقاف إجراءات التنفيذ إلى حين التحقق من المديونية التي هي موضوع مسطرة جارية في الملف عدد 2012/827.

وبعد الجواب وإدلاء المدعي بمقال إصلاحي استدرك بموجبه توجيه الدعوى في مواجهة القرض الفلاحي للمغرب. أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي برفض الدعوى. استأنفه المدعي فألغته محكمة الاستئناف التجارية وقضت من جديد بإبطال الإنذار العقاري والتشطيب على الرهن الرسمي المضروب على الرسم العقاري عدد 118 k مع أمر المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب على ذلك. بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الثانية :

حيث ينعى الطالب على القرار خرق الفصول 345 من قانون المسطرة المدنية و275 و320 و324 و451 من قانون الالتزامات والعقود وفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه وعدم الارتكاز على أساس وتحريف مضمون سند قضائي نتج عنه خرق القانون ذلك، أن المحكمة مصدرته عللت قضاءها بإلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد وفق طلب المدين بأن اعتبرت بأن قرارا أخر وهو القرار عدد 2650 كان قد صدر عن نفس المحكمة بتاريخ 2021/12/20 في الملفات المضمومة 550-549 و2016/8222/579 صدر بين الطرفين تبين منه بأنه قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المطلوب والحكم من جديد برفض الطلب، واعتبرت تبعا لذلك أن هذا الأخير أثبت براءة ذمته من الدين المطالب به وأصبح في حل من كل مطالبة، والحال أن القرار عدد 2650 المحتج به واعتمدته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بشكل خاطيء تعلق فقط بدين شخصي تخلد بذمة المطلوب بصفته كفيل تضامني، أما الإنذار العقاري الذي وجهه الطالب موضوع المنازعة الحالية تحقيقا للرهن الرسمي فقد وجهه له لا بوصفه دائنا أصليا شخصيا بل بوصفه كفيلا عينيا متضامنا. وسبق تسليمه رفع اليد عن كفالته الشخصية التضامنية ولا يتجاوز نطاقه ذلك فقط لعدم سبقية رفع اليد عن كفالته الرهنية، وبالتالي فان توسيع المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بدون منطق مجال القرار عدد 2650، واعتبارها بتعليل فاسد ينزل منزلة انعدامه، أنه يشكل وفاء من لدن المطلوب من كل مطالبة له يجعلها قد بنت قضاءها على خرق واضح للفصل 320 من قانون الالتزامات والعقود الذي يفيد أن الالتزام ينقضي فقط إذا أوفى المدين وسدد محل ذات الالتزام وانقضاءه يكون في حدود ما أداه فقط ولا يتجاوز أكثر من ذلك وهذا هو المؤدى الحقيقي الذي قصده المشرع من خلاله والذي أخطأت فيه المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما لم تعتبر ذلك ولم تعتبر أن الوفاء ينظر له في حدود نطاق ذات الالتزام الذي قام المدين بالوفاء بمحله فقط حسب الاتفاق، كما خرق القرار وأساء تطبيق الفصل 324 من نفس القانون لكون المطلوب تخلدت بذمته عدة ديون منها ما هو دين كفله بمقتضى كفالة شخصية تضامنية تم إبراءه منها ومنها ديون مرتهنة تخلدت بذمته ككفيل عيني تضامني لا زالت قائمة، مما يكون معه القرار قد بنى قضاءه على تطبيق خاطئ للفصل 324 من قانون الالتزامات والعقود وجاء مشوبا بفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه مما تعين معه نقضه.

حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون أوردت ضمن تعليلاته « انه بالاطلاع على القرار عدد 2650 الصادر عن هذه المحكمة (محكمة الاستئناف التجارية بفاس) بين نفس الطرفين بتاريخ 2021/12/20 في الملفات المضمومة 549-550 و2016/8222/579 يتبين منه أنه قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المستأنف عبد الحميد.ا والحكم من جديد برفض الطلب المتعلق به. وما دام الطاعن أثبت براءة ذمته من الدين المطالب به بنك القرض الفلاحي للمغرب بمقتضى القرار أعلاه الذي أكد على حل الطاعن من كل مطالبة بالدين المقدمة من البنك المذكور لمنحه إبراء كليا ونهائيا للضمانات التعاقدية التي سلمها نظير القروض ذات الأرقام 103-104-105 -106-301-302، وان الثابت أن هذه العقود تتضمن أيضا ما يتعلق بالرهن الرسمي للعقار المطلوب للطاعن ذي الرسم العقاري عدد K118 وبذلك فالعقود تتضمن كفالات شخصية وعينية وبذلك لم يبق هناك مبرر لتوجيه أي إنذار عقاري لانقضاء الدين بمقتضى القرار الاستئنافي أعلاه، كما أن الرهن الرسمي بوصفه حقا عينيا تبعيا يبقى وجوده غير مؤسس لكون الالتزام الشخصي الأصلي وهو الدين أصبح المستأنف غير ملزم به، الأمر الذي يبقى معه طلب المدعي -المستأنف- وجيها وهو ما لم ينته إليه الحكم المستأنف مما يقتضي إلغاؤه والحكم من جديد بإبطال الإنذار الموجه للطاعن من قبل بنك القرض الفلاحي للمغرب وتبعا لذلك التشطيب على الرهن الرسمي المضروب على الرسم العقاري عدد K118 مع أمر المحافظ على الأملاك العقارية بفاس بالتشطيب على ذلك »، التعليل الذي اعتبرت فيه المحكمة أن القرار عدد 2650 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 2021/12/20 في الملف عدد 549- 2016/8222/579-550 حسم في مديونية المطلوب اتجاه الطالب بالرفض سواء تلك المضمونة بالكفالات الشخصية أو العينية، في حين وبالرجوع إلى وقائع الدعوى كما كانت معروضة في إطار الملف رقم 12/5/827 الصادر فيه الحكم عدد 185 بتاريخ 2016/02/01 موضوع الطعن الصادر فيه القرار عدد 2650 المذكور أعلاه يلفى أنها تروم الحكم على المدينة الأصلية شركة جرسيف اكريكول وكفلائها التهامي.ب وقويدر.ب وعبد الحميد.ا بصفتهم كفلاء متضامين بأدائهم على وجه التضامن مبلغ 41.517.361,03 درهم وفي حدود مبلغ كفالة كل واحد من الكفلاء، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من الحكم عدد 185 المؤيد بموجب القرار عدد 2650 المنوه عنهما أن المدينة الأصلية شركة جرسيف لا زالت مدينة لفائدة الطالب ولم تبرز أن الكفالة الرهنية شأنها شأن الكفالات الشخصية قد انقضت بدورها، خاصة وأن الكفالة الرهينة تتبع الدين المكفول وجودا وعدما والدين المكفول لم ينقض والدعوى الصادر فيها القرار عدد 2650 تتعلق بالكفالات التضامنية فقط، تكون أساءت تعليل قرارها مما تعين معه

نقضه

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على المحكمة مصدرته.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد، وهي مشكلة من هيئة أخرى، طبقا للقانون مع جعل المصاريف على المطلوب.

كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له اثر القرار المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: محمد كرام مقررا محمد الصغير ومحمد رمزي ومحمد بحماني أعضاء وبمحصر المحامية العامة السيدة سهام لخضر وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.