وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنتان بواسطة نائبهما بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 13/03/2024 تستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/02/2024 تحت عدد 1860 ملف عدد 11952/8234/2023 الذي قضى في الشكل: قبول الطلبين الأصلي والمضاد وفي الموضوع: برفض الطلبين الأصلي و المضاد و تحميل كل طرف صائر طلبه .

كما تقدم ربان الباخرة بمذكرة جوابية مرفقة باستئناف فرعي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 20/05/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم المشار إليه أعلاه استئنافا فرعيا.

في الشكل:

وحيث قدم الاستئنافين الأصلي و الفرعي وفق صيغهما القانونية صفة و أجلا و أداء فهما مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه أن المدعيات تقدمن بواسطة نائبهن بمقال مسجل و مؤدى عنه تعرضن خلاله أنها بمقتضى بوليصة التامين عدد 003/2021 أمنت لفائدة مؤمنتها شركة (م.) عملية نقل بضاعة متكونة من حبوب القمح ، وأن هذه البضاعة نقلت على ظهر الباخرة "(م.)" المسماة سابقا "(ش.)" من ميناء بولاندا إلى ميناء الدار البيضاء وأن البضاعة التي توصلت بها مؤمنتها عند وضعها رهن إشارتها وجد بها خصاص محدد في 51,467 طن وأنها تنفيذا لالتزاماتها التعاقدية أدت لفائدة مؤمنتها المبلغ المقابل للخسارة المحدد في 169.763,88 درهم. وأنها تحملت مصاريف أخرى من جملتها مصاريف تسوية الملف المحددة في مبلغ 4000 درهم.

و مصاريف الخبرة 16430 درهم. موضحة أن مسؤولية المدعى عليهما تبقى ثابتة حسب وثائق الملف ووفق مقتضيات المادتين 4 و 5 من اتفاقية هامبورغ .

ملتمسة قبول المقال شكلا وموضوعا الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لفائدتها مبلغ 190.193,88 درهم المفصل أعلاه مع الفوائد القانونية وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهما الصائر.

و بناء على رسالة ادلاء بوثائق أدلت من خلالها الجهة المدعية بالوثائق التالية : وصل الحلول و وصل صائر الخبرة و تصفيته و سند الشحن و شهادة التأمين و فاتورة وشهادة الوزن و رسائل احتجاج و تقرير خبرة .

و بناء على مذكرة جواب المدعى عليه الأول عرض فيها بواسطة نائبته أن تاريخ تسجيل مقال الدعوى كان بتاريخ 14/11/2023 أي بعد أكثر من سنتين من تاريخ افراغ البضاعة و تسليمها للمرسل اليها مما يجعل الدعوى قد طالها السقوط تنفيذا للمادة 20 من اتفاقية الأمم المتحدة . ملتمسة عدم قبول الدعوى و احتياطيا رفض الطلب لسقوط الحق . و التمس الحكم بعدم قبول الطلب في حال عدم الادلاء بأصول و صور مطابقة للأصل و الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا لعدم الاثبات . و بخصوص الصفة ، أوضح أن وثيقة الشحن صادرة لامر " TO ORDER " أي أنها تقبل التداول بالتظهير . و أنه بالرجوع الى سند الشحن يظهر أنه غير مظهر بصفة قانونية من طرف شركة "(م.)" مما لا يمكن معه معرفة مالك الحمولة ، و بالتالي فهي ليست صاحبة الحق و لا تتوفر على الصفة لتقاضيه ، و أن اسمها ورد بوثائق الشحن بصفتها فقط الطرف المبلغ اليه الاشعارات " NOTIFY ADRESS " . و أن السند لا يحمل طابع أو ختم شركة "(م.)" و دون التوقيع لا يمكن القول أنه تم التظهير بصفة قانونية عملا بالفصل 426 من ق ل ع . أضافت الى ذلك أن سند الشحن المدلى به يظهر أنه مظهر من طرف شركة ب.ب. الشاحنة ، و ليس من طرف شركة "(م.)" . و بالتالي فانه لا يمكن للمدعيات أن تتمسك بالفصل 367 من القانون التجاري البحري لأنهن حللن محل من لا صفة له . و ذطرت في هذا الاطار بمقتضيات الفصل 368 من القانون التجاري البحري المتعلقة بالبطلان المطلق للتأمين . و احتياطيا في الموضوع ، افاد أن رسائل التحفظات المنجزة من طرف المرسل اليها أنجزت بتاريخ 05/11/2021 و وجهت بالبريد بتاريخ 08/11/2021 في حين أن عملية التفريغ انتهت بتاريخ 09/11/2021 . مما تكون سابقة لاوانها و مجرد رسائل احتياطية و بالتالي فهي مخالفة لمقتضيات الفصل 19 من اتفاقية هامبورغ . و أضاف أن تقرير المعاينة الصادر عن مكتب (و.) ، قد أنجز بصفة غير مشتركة مع الناقل البحري اذ لم يشر الخبير الى استدعاء الناقل البحري أو حضوره لمعاينة الحمولة ، و أنه تم بالإضافة الى وزن البضاعة في غيبته و بعد افراغها من مطامير شركة م.س. في مدة لاحقة للمدة التي يكون فيها الناقل البحري حارسا على الحمولة حسب مفهوم المادة 4 من اتفاقية الأمم المتحدة . موضحا أن التفريغ انتهى بتاريخ 09/11/2021 بينما أنجزت الخبرة بتاريخ 21/06/2022 أي بعد أكثر من 09 أشهر على نهاية التفريغ .و نهاية مدة مسؤولية الناقل البحري ،و ختم الخبير تقريره بتصريحه أن نتائج معاينته تمت مع تحفظ ذوي الحقوق .مما يتعين استبعاد التقرير و عدم اعتباره بمثابة المعاينة المشتركة المنصوص عليها بالمادة 19 من اتفاقية هامبورغ. و بخصوص شهادة الوزن الصادرة عن "م.س." فيتعين استبعادها لعدم قانونيتها و عدم إنجازها بصفة مشتركة مع الناقل البحري و تم وزن البضاعة في غيبته و في مدة لاحقة لمسؤوليته. و قد بنيت على التصريح الجمركي الذي كان بدوره بتاريخ 04/11/2021 .موحة أن شركة "م.س." باعتبارها الطرف الثالث المتسلم للبضاعة لم تنجز تحفظاتها في وقت الافراغ و تسلم الحمولة تحت الروافع تطبيقا لمقتضيات المادة 19 من اتفاقية الأمم المتحدة و الفصل 77 من تنظيم الموانئ الوطنية . مؤكدا في هذا الاطار تمتعه بقرينة التسليم المطابق للأسباب المذكورة سابقا ، و أشار في هذا الاطار الى بعد القرارات القضائية و التي تشكل حسب ذكره اجتهادات قضائية قارة .

و بخصوص خلاصات الخبير أفاد أن تقرير الخبير أكد أن البضاعة المحمولة على متن الباخرة مشتركة مع شركة "(م.)" و شركة (ج.) .و أنه عند افراغ هذه الأخيرة لحمولتها تبين أنها أفرغت كمية بضاعة تخص شركة "(م.)" و اعتبر أنها هي المسؤولة عن هذا الخصاص .موضحا عدم مسؤوليته عن الخصاص المزعوم. و أكد أنه تحفظ في وثيقة الشحن في شأن جودة و نوع الحمولة ، و بذلك تكزن قرينة الخطأ المفترض غير قائمة و ينقلب عبئ الاثبات الى المرسل اليه. محتجا في هذا الاطار بمقتضيات المادة 16 من اتفاقية هامبورغ . و احتياطيا جدا جدا أكد أن نسبة الخصاص في البضاعة حسب تقرير المعاينة هو 0,73% . و أنه بعد اعمال و تفعيل مضمون الاتفاق المشار اليه بشهادة التأمين و خصم نسبة الاعفاء الاتفاقي من التأمين المحدد في 0,10 % . من الحمولة تصبح نسبة الخصاص موضوع التعويض محدد في 0,63% . و هي نسبة تجخل في اطار عجز الطريق عملا بمقتضيات الفصل 461 من القانون التجاري البحري . نظرا لطبيعة البضاعة و لباقي العوامل من رياح أو البقايا في قعر العنابر أو بسبب التنشيف و التبييس . و التمس لكل هذه الأسباب في الشكل : بعدم قبول الدعوى لانعدام الصفة و تحميل المدعيات الصائر و احتياطيا بدرجات رفض الطلب للأسباب المفصلة أعلاه حسب الترتيب . و أرفق المذكرة صورة لائحة خبراء و صورة لدورية .

و بناء على مذكرة جوابية مع مقال ادخال الغير في الدعوى مؤدى عنه الرسوم القضائية ، عرضت من خلالها المدعى عليها الثانية أنها تؤمن مسؤوليتها لدى شركة التأمين أ.س. ، لذا تتقدم بطلب إدخالها في الدعوى لكي تحل محلها في كل أداء قد يحكم به في مواجهتها في حال تحميلها أية مسؤولية عن الخصاص . و في ما يخص الجواب عن المقال الأصلي ، أكدت أن جميع وصائق الملف تتعلق بشحنة تم نقلها على ظهر السفينة "(ش.)" و لا وجود لما يثبت تغيير اسمها كما تدعي. مما تكون الصفة غير ثابتة و يتعين عدم قبول الدعوى . و احتياطيا في الموضوع ، أن تقرير الخبرة المنجز من طرف مكتب (و.) أشار صراحة الى أن الخصاص لم يفرغ من السفينة ، و ان الجهة المدعية لم تثبت أن كمية العجز قد تم تفريغها من الباخرة و لم تثبت أنها قد تسلمت من الربان أكثر من الكمية المسلمة للمرسل اليها حسب شهادة الوزن الصادرة عنها التي تتضمن نفس الكمية التي جائت مسطرة في تقرير الخبرة مما يجعل الدعوى غير قائمة في مواجتها . موضحة أن مسؤولية الربان مفترضة خاصة أمام غياب اي تحفظ من جانبه على كمية البضاعة عند ضحنها على ظهر السفينة ، و بعدما هدمت قرينة التسليم المطابق بالخبرة تحت الروافع لتبقى مسؤوليته ثابتة . ملتمسة في مقال الادخال : في الشكل بقبوله و في الموضوع في حال تحميلها المسولية أو جزء منها التصريح باحلال شركة التأمين أ.س. محلها في الأداء مع تحميلها الصائر . و في المقال الأصلي : أساسا عدم قبوله و احتياطيا رفض الطلب و تحميل رافعه الصائر و احتياطيا جدا في الموضوع الحكم وفق ملتمسها باحلال شركة أ.س. محلها في الأداء . و أرفق المذكرة تسخة لبوليصة التأمين و أحكام قضائية و قرار قضائي.

و بناء على تعقيب الجهة المدعية موضحة أنه بخصوص الدفع بالتقادم فانه قد تم قطعه بموجب طلب تسوية الملف عن طرق البريد الالكتروني الى شركة (م.) باعتبارها تدافع على مصالح الربان بالمغرب ، بتاريخ 18/10/2022 و دخلت معها في مفاوضات عبر مراسلات متبادلة كان آخرها بتاريخ 07/06/2023 . مما يجعل الطلب قد قدم داخل الاجل القانوني . و من جهة ثانية أنه بالرجوع الى تقرير الخبرة يتضح أن التوصل بالبضاعة لم ينتهي الا بتاريخ 06/12/2021 مما يجعل الدفع بالتقادم المتمسك به غير ذي أساس يتعين رده . و من حيث الصفة أكدت أن صفتها تستمد من عقود التأمين المبرمة مع شركة (م.) ، و التي حسب فواتير الشراء الى جانب كونها الطرف المضمن و المعين بسندات الشحن تحت عبارة " NOTIFY "كما أن صفتها ثابتة بموجب وصل الحلول المدلى به . و بخصوص رسالة التحفظات أكدت أنها وجهت رسالة الاحتجاج داخل الاجل و وفق الشكل القانوني الى شركة و.ش. بصفتها ممثلا للربان بالمغرب .و أكدت أن عبارة التسامح الوارة بفاتورة الشراء تخص علاقة المرسل و المرسل اليه و لا يمكن أن تعفي الربان من مسؤوليته عن الخصاص اللاحق بالبضاعة. و بخصوص عجز الطريق أفادت أنه لا يمكن اخاعها لنسبة محددة سلفا تطبق على جميع النوازل .و أن نسبة 2% لم يعد يخذ بها من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء منذ زمن ، و أن الخبراء القضائيين أجمعوا على تحديد نسبة الاعفاء المعتبرة بمثابة عجز الطريق في حدود 0,1 الى 0,3 % . و أنه في نازلة الحال و باعتبار أن الرحلة البحرية مرت في ظروف حسنة فانها تلتمس اذا تم الاخذ يهذه النظرية تحديد نسبة الاعفاء في حدود 0,1% . و أكدت أن الخصاص ثابت بموجب الخبرة و كذا رسائل الاحتجاج الموجهة الى ممثل الربان بالمغرب .

و بخصوص مسؤولية شركة م.س. ، أكدت أن الثابت من تقرير الخبرة أن تاريخ التفريغ 09/11/2021 و البضاعة لم يتوصل بها المرسل اليه الا بتاريخ 06/12/2021 مما يؤكد بقائها بمخازن شركة م.س. 27 يوما مما تبقى معه مسوليتها قائمة الى جانب الربان . و أكدت أن الناقل البحري هو من خصته المادة 461 من القانون الجتاري البحري من الاستفادة من عجز الطريق و بالتالي فلا حق للشركة في اثارة هدا الدفع. و من حيث اسم ربان الباخرة ، أكدت أن اسمه قبل تغيير كان "(ش.)" و بعد تغييره بتاريخ 01/11/2022 بعد توصلها بوثائق امللف و رفعها للدعوى أمام القضاء أصبح "(م.)" مما يتعين رد الدفع لعدم جديته . و التمست رد كافة ادلفوعات لعدم جديتها و الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى. و احتياطيا الأمر باجراء خبرة قضائية تستند الى خبير مختص من أجل تحديد نسبة العجز في النازلة مع حفظ حقها في التعقيب .و أرفق المذكرة مستخرج الكتروني و رسائل الكترونية.

و بناء على باقي المذكرات أكد خلالها كل طرف دفوعاته و بعد تمام الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنات مستندة على أنه بخصوص السبب الأول من حيث مسؤولية متعهدة الشحن والإفراغ إلى جانب ربان الباخرة فإن المحكمة التجارية قضت بانعدام مسؤولية الشركة في النازلة بعلة أن المحكمة قضت بانعدام مسؤولية متعهدة الشحن والإفراغ م.س. استنادا إلى ما تضمنه تقرير الخبرة من كون ربان الباخرة لم يعمد إلى إفراغ كمية الخصاص المسجل في البضاعة والحال انه بالرجوع إلى تقرير الخبرة نفسه يتضح ان عملية الإفراغ انتهت بتاريخ 2021/11/09 في حين ان عملية تسليم متعهدة الشحن والإفراغ للبضاعة للمرسل إليها لم ينتهي إلا بتاريخ 2021/12/06 أي بعد مرور ما يزيد عن شهر عن انتهاء عملية الإفراغ الثابت من الجدول المضمن بتقرير الخبرة مما يتبين معه ان مسؤولية شركة م.س. قائمة في النازلة الحالية إلى جانب ربان الباخرة وبخصوص السبب الثاني حول تحديد نسبة عجز الطريق بناءا على نزاعات مماثلة فإن الحكم الابتدائي استند في تعليله لإعفاء الناقل على العمل القضائي الذي دأب على تحديد نسبة الإعفاء عن الخصاص في 1% وأن العمل القضائي الذي اعتمدت عليه محكمة الدرجة الأولى في حكمها يستند أساسا على نسبة 1% التي اعتمدتها المحكمة استنادا إلى ما تواتر لديها من تقارير الخبراء في نوازل مشابهة عكس ما وصلت إليه المحكمة الابتدائية فان الخبراء البحريين لم يجمعوا بتاتا على تحديد نسبة العجز بالنسبة لجميع المواد في %1% بل أن الخبراء البحريين و بمناسبة عرض المحكمة التجارية بالدار البيضاء ملفات قضائية مماثلة عليهم في إطار الخبرة القضائية حددوا نسبة الإعفاء في نسب تتراوح بين 0.30 % و0.15 % وأن المحكمة الابتدائية اعتمدت نسبة %1% استنادا إلى تقارير الخبراء في نوازل مشابهة دون أن تشير إلى أرقام الملفات المتعلقة بهده النوازل و نوع البضاعة المنقولة و البلدان التي نقلت منها البضاعة إلى المغرب و وزن البضاعة ووسائل الشحن و الإفراغ وأن نسبة الإعفاء لا يمكن بتاتا إخضاعها لنسبة محددة سلفا تطبق على جميع المواد كيفما كان نوعها ووزنها و بلد شحنها ووسائل إفراغها وأن المحكمة التجارية كانت تعتمد نسبة 2 % لعدة سنوات إلا انه و مند صدور قرارات عن محكمة النقض تهدم هذه القرينة لجأت في عدة ملفات إلى إجراءات الخبرة من اجل تحديد نسبة عجز الطريق بدقة وأن هذا التوجه لم يدم طويلا إذ سرعان ما عادت من جديد إلى تحديد نسبة عجز الطريق في نسبة 1 % كنسبة قارة استنادا إلى ما تواتر لديها من تقارير الخبرات وأن هذا التوجه من جانب المحكمة التجارية لم يكن أبدا منصفا وكان فقط بدافع البث في الملفات بسرعة دون تحقيق العدالة و إرهاق الأطراف باللجوء إلى محكمة الاستئناف و تحمل مصاريف إضافية وأن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تصدت لهذا التوجه و سارت على إجراء خبرات في جميع الملفات حددت فيها نسبة العجز في 1% دون اللجوء إلى إجراءات الخبرة وبخصوص السبب الثاني من حيث العمل القضائي لمحكمة الاستئناف التجارية والاجتهاد القضائي لمحكمة النقض فإن محكمة الدرجة الأولى لا زالت تعتمد نسبة %1 كنسبة عجز الطريق رغم إن الأحكام الصادرة عنها في إطار هذه النوازل تتعرض للإلغاء من طرف محكمة الاستئناف التي دأبت على اللجوء إلى إجراءات الخبرة القضائية المعرفة النسبة الحقيقية لعجز الطريق بناء على عرف ميناء الوصول ونوع البضاعة قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 3637 بتاريخ 2017/06/15 ملف رقم 2016/8232/499 مختلف الاجتهادات المتواترة حول تطبيق نظرية عجز الطريق كانت كلها توجب ضرورة تحديد نسبة عجز الطريق استنادا إلى عرف ميناء الوصول بالنسبة لبضاعة معينة ورحلة بحرية معينة وأن الفصل 2 من مدونة التجارة تنص على انه " يفصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين وأعراف وعادات التجارة أو بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادئ الأساسية للقانون التجاري " وأنه من اجل تطبيق نظرية عجز الطريق ينبغي اللجوء إلى إجراءات الخبرة القضائية وتحديد ضمن محام الخبير ضرورة تحديد نسبة العجز استنادا إلى عرف ميناء الوصول والحالة هده فان ارتكاز الحكم في تعليله على مقتضيات مدونة التجارة والنوازل المشابهة يشكل انعدام للأساس القانوني للحكم مما يتعين معه إلغاءه والحكم تصديا وفق مقال الطاعنة واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة قضائية تسند إلى خبير مختص من اجل تحديد نسبة العجز استنادا إلى عرف ميناء الوصول ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا أساسا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب وبعد التصدي الحكم على المستأنف عليهم بأدائهم للعارضات مبلغ 190.193,88 درهم كما هو مفصل بالمقال الافتتاحي مع الفوائد القانونية و الصائر والأمر بإجراء خبرة قضائية تسند إلى خبي من اجل تحديد نسبة العجز في النازلة استنادا الى ميناء الوصول مع حفظ حق الطاعنة في التعقيب وتحميل المستأنف عليهم الصائر ابتدائيا و استئنافيا.

أرفق المقال ب: نسخة من الحكم المطعون فيه ونسخة قرار رقم 3637 ونسخة قرار رقم 4031 ونسخة قرار محكمة النقض رقم 552 و نسخة قرار محكمة النقض رقم 564 .

وبناء على المذكرة الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 20/05/2024 عرض فيها فيما يخص الجواب على المقال الاستئنافي على اعتقادها أن الحكم الابتدائي عندما حدد العرف لنسبة عجز أن المحكمة الابتدائية قبل تحديدها للعجز الطبيعي فإنها راعت و مجموعة من الأمور حيث عللت حكمها كالتالي أنه لتطبيق نظرية ضياع الطريق لابد من مراعاة نوع البضاعة و طريقة نقلها و مسافة النقل الظروف الأخرى المحيطة بعملية الشحن و الإفراغ لاعتبار النسبة التي نقصت من الحمولة تدخل في خصاص الطريق أم لا تدخل فيه وأنه في نازلة الحال فإن البضاعة المتكونة من القمح المنقولة على شكل سائب الطبيعي أن تتعرض بسبب الظروف المحيطة بعملية النقل إلى خصاص ناتج عن طبيعة الآليات المستعملة للإفراغ و الشحن و التي تؤدي لزوما إلى تشتيت جزء من البضاعة داخل عنابر السفينة مما لا يمكن معه اعتبار أن الخصاص طبيعيا بالنسبة لنسبة 1% الذي يعفى الناقل البحري من المسؤولية بخصوصها ويظهر أن المحكمة الابتدائية راعت قبل تحديد نسبة عجز الطريق على نوع البضاعة و طريقة نقلها و مسافة النقل و الظروف الأخرى المحيطة بعملية الشحن و الإفراغ و بالتالي لا مجال لمناقشة المستانفة كون المحكمة الابتدائية لم تقم بالتحقيق في النازلة قبل تحديد نسبة عجز الطريق وأن إثبات العرف لا يقع على الخصوم بل يقع على القاضي لأن العرف قانون و أول من يجب عليه العلم بالقانون هو القاضي و أنه في خصوص إثبات العرف لابد من إثباته و الاستدلال على وجوده حتى يمكن تطبيقه و هذا لا يقع على الخصوم بل يقع على القاضي لأن العرف قانون و أول من يجب عليه العلم بالقانون هو القاضي وأن عجز الطريق هو ضياع اعتيادي متعارف عليه يلحق البضائع المنقولة في الوزن أو الحجم و هو نقص لا مفر منه لا يمكن تفاديه أو تجنبه أو الوقاية منه مهما كانت الوسائل أو الاحتياطات المتخذة بحيث لا يتحمله الناقل البحري انطلاقا من العرف المستقر عليه في المادة البحرية و المستشف من مجموع تقارير الخبرة التي أنجزت في نزاعات مماثلة فإن نسبة عجز الطريق بالنسبة لهذا النوع من البضائع تصل إلى 1% و في نازلة الحال زعمت المستأنفات أن الخصاص لحق نسبة 0,73% من الحمولة و التي تخصم منها نسبة 0,10 المتعلقة بالخلوص في التأمين كما جاء واردا بشهادة التأمين أي أن العجز منحصر في نسبة 0,63% من الحمولة و الذي يقل عن نسبة عجز الطريق المتعارف عليه مما يتأكد معه أن الناقل البحري يستفيد في نازلة الحال من الإعفاء من كل مسؤولية نظرا لعجز الطريق أما بخصوص مسؤولية متعهدة الشحن و الإفراغ فإنه يؤكد ما جاء بالمقال الاستئنافي بخصوص مسؤولية متعهدة الشحن و الإفراغ "شركة م.س." ذلك و أن عملية إفراغ الباخرة انتهت بتاريخ 2021/11/09 و أن الحمولة ضلت بمطامير متعهدة الإفراغ والتخزين لما يقارب 27 يوما دون القيام بأي تحفظ أو إنجاز أوراق التنقيط تحت الروافع مبلغة للعارض ربان الباخرة وبخصوص الاستئناف الفرعي بالنسبة لسقوط الدعوى تمسكه بالمرحلة الابتدائية بأن الحمولة تم إفراغها و تسليمها إلى المرسل إليه في تاريخ 2021/11/09 و أن الدعوى الحالة تم مباشرتها بتاريخ 2023/11/14 أي بعد مرور أكثر من سنتين من تاريخ الإفراغ و تسلم البضاعة للمرسل إليها مما يجعل الدعوى قد طالها بالسقوط تنفيذا للمادة 20 من اتفاقية الأمم المتحدة إلا أن المحكمة التجارية بتعليلها قد حرفت المعطيات التي جاءت بوثائق الملف و وقعت في خطأ فادح وأن تقرير الخبرة المستند عليه من طرف المحكمة التجارية قد أشار و بصريح العبارة إلى أن عملية إفراغ الحمولة ابتدأت بتاريخ 2023/11/05 و انتهت بتاريخ 2021/11/09 وذلك بالعبارة التالية وللتأكيد أكثر فإنه يدلي للمحكمة وثيقة المسماة " Statement of facts" التي تبين تاريخ دخول الباخرة إلى الميناء وخروجها وسيتضح أن الباخرة وصلت للميناء بتاريخ 2021/11/05 و غادرت الميناء بتاريخ 2021/11/09 على الساعة 3:45 و هو نفس التوقيت المشار إليه بتقرير الخبرة وأنه يود الإشارة كذلك إلى أن المستأنفة هي الاخرى تقر بصريح العبارة من خلال مقالها الاستئنافي بأن عملية إفراغ الحمولة انتهت بتاريخ 2021/11/09 وذلك بالعبارة التالية: " بالرجوع إلى تقرير الخبرة نفسه يتضح أن عملية الإفراغ انتهت بتاريخ 2021/11/09" و هذا التاريخ هو الذي يعتبر نهاية مدة حراسة الناقل البحري ومسؤوليته على الحمولة حيث تنتقل للمرسل إليه أو للطرف الثالث الواجب تسليم الحمولة إليه طبقا لمقتضيات المادة 4 من اتفاقية الأمم المتحدة و هو في النازلة شركة م.س." التي تسلمت فعلا الحمولة دون أي تحفظ و خزنتها بمطامرها (Silos) كما هو واضح من خلال بيانات تقرير الخبرة أما بخصوص التاريخ التي اعتبرته تاريخ نهاية التسليم و المحدد في 2021/12/06 حسب تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير الوزاني (ت.) فإن هذا التاريخ يتعلق بتسلم الحمولة من مطامر متعهد الإفراغ و ليس من الناقل البحري وفقا لمقتضيات المادة 20 من اتفاقية الأمم المتحدة فإنها تنص على ما يلي: تسقط بالتقادم أية دعوى تتعلق بنقل بضائع بموجب هذه الاتفاقية إذا لم تتخذ إجراءات التقاضي او التحكيم خلال مدة سنتين. - تبدأ مدة التقادم من يوم قيام الناقل بتسليم البضائع أو بتسليم جزء منها أو في حالة عدم تسليم البضائع من آخر يوم كان - يوم كان ينبغي أن يسلمها فيه و بالتالي يتضح أن الناقل البحري سلم الحمولة بأكملها بتاريخ 2021/11/09 كما هو ثابت من تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير الوزاني (ت.) و كما هو ثابت من وثيقة Statement of facts" كذا و إقرار المستأنفة، و بالرجوع إلى تاريخ تسجيل المقال الافتتاحي للدعوى يتبين أنه أودع بتاريخ 2021/11/14 أي بعد مرور أكثر من سنتين من تاريخ نهاية الإفراغ و تسليم الحمولة مما يجعل الدعوى قد طالها السقوط تنفيذا للمادة 20 من اتفاقية الأمم المتحدة أما بخصوص ادعاء المستأنفة بالمرحلة الابتدائية بأنها قطعت التقادم عندما وجهت طلبا لتسوية الملف عن طريق البريد الإلكتروني إلى شركة (م.)" باعتبارها تدافع عن مصالحه بتاريخ 2022/10/18 و أن هاته الادعاءات مجرد مزاعم لا أساس لها حيث برجوع المحكمة إلى هاته الرسائل الإلكترونية المستدل بها سيتضح و بجلاء أنها عبارة عن رسائل موجهة عبر البريد الإلكتروني لا تفيد لا من قريب و لا من بعيد أنها فعلا" تواصلت معها شركة (م.) و إخبارها أنها تنوب عن الناقل بل و الأكثر من ذلك فإن المستأنفة لم تدل بما يفيد توكيله لشركة (م.)" للنائبة عنه و تسلم الرسائل الإلكترونية بالنيابة عنه و اعتبار هاته الرسائل قاطعة للتقادم والأكثر من ذلك فإنه لا يمكن اعتبار توجيه الرسائل الإلكترونية إجراء من إجراءات التقاضي لقطع التقادم كما هو منصوص عليه بمقتضيات المادة 20 من اتفاقية الأمم المتحدة وحول انعدام صفة شركة (س.) فقد تمسك بالمرحلة الابتدائية بانعدام صفة شركة (م.)" إلا أن المحكمة عللت حكمها بأنه ما دام أن شركة (م.) تحوز سند النقل فإن صفتها في رفع الدعوى تبقى قائمة لكن هذا التعليل في غير محله ذلك أنه بالرجوع إلى وثيقة الشحن يظهر أنها صادرة لأمر (To order) أي أنها تقبل التداول بالتظهير و من المعلوم أنه لا يسمح للناقل تسليم البضاعة إلا للمظهر الأخير الذي له صفة مالك البضاعة حيث جاء بالمادة 246 من القانون التجاري البحري ما يلي '' إن السند (البوليصة) المتضمن ما هو مشحون و موسوق و الذي تحت الإذن، يمكن التعامل به بتحويله للغير بالإمضاء على ظهره و لا يجوز لرئيس المركب أن يسلم السلعة إلا لحامل سند الشحن الجاري تحويله بالإمضاء على ظهره كما ذكر و لو كان على بياض '' و بالاطلاع على سند الشحن موضو النزاع يتبير أنها غير مظهرة من طرف شركة (م.)" مما لا يمكن معه معرفة المرسل إليه الحقيقي للحمولة و بناء عليه فإن شركة (م.)" ليست صاحبة حق ولا تتوفر على الصفة لتقاضي الناقل البحري بخصوص سندي الشحن حيث ورد اسمها بوثائق الشحن بصفتها فقط الطرف المبلغ إليه الإشعارات (Notify adress) و أن شركة التأمين المدعية قد أدت تعويضا لفائدة "شركة (م.)" رغم أن هذه الأخيرة ليست صاحبة الحق في شأن الحمولة المنقولة ولا يمكن لشركة التأمين في هذه الحالة أن تتمسك بالفصل 367 من القانون التجاري البحري الذي يقضي بنقل الحق عن طريق الحلول في الدعوى بعد أداء التعويض لصاحب الحق باعتبارها تطالب بأن تحل محل طرف غير معني بالدعوى و ليس له المصلحة و لا الصفة ليقاضي الناقل البحري من أجل التعويض عن الخصاص المزعوم و من جهة أخرى فإن شركات التأمين لم تثبت أنها الناقل الفعلي للحمولة و أن مجرد إبرامها لعقد التأمين لا تعني أنها هي المرسل إليها الفعليو أن شركة (م.)" تحل بدورها محل المرسل إليه وإنه يذكر بالفصل 368 من القانون التجاري البحري الذي ينص على أن: في التأمينات على البضائع المبرمة بواسطة العقد المسمى عقدا مفتوحا و عقد اشتراك يكون المؤمن له ملزما بأن يصرح جميع الإرساليات الموجهة لحسابه أو لحساب الغير الذين أسندوا إليه وكالة صحيحة ليقوم بإبرام التأمين و ذلك خلال مدة سريان العقد و ما دامت هذه الإرساليات منطبقة عليه في ما إذا لم يمتثل لهذا الالتزام أصبحت كل مطالبة غير مقبولة بقوة القانون (...) . و علاوة على ذلك يجوز للمؤمن أن يفسخ العقد و يجب على المؤمن له أن يدلي بتصريحاته عن الإرساليات التي ينسحب عليها العقد المذكور سابقا داخل أجل أقصاه ثلاثة أيام لا تحسب ضمنها أيام العطلة ابتداءا من تاريخ تسلمه الإعلام بالإرسال وأن مقتضيات الفصل 368 أعلاه وردت بصيغة الوجوب تحت طائلة البطلان و إن بطلان التأمين يعتبر بطلانا مطلقا يمكن إثارته من طرف الأغيار و إنه لا يوجد بالملف ما يدل على أن "شركة (م.)" هي صاحبة الحق أو أنها أبرمت بوليصة التأمين بناء على توكيل من المالك الحقيقي للبضاعة مما لا يمكن لها التمسك بالفصل 367 من القانون التجاري البحري. تبعا لذلك فهو يلتمس الحكم بعد التصدي بإلغاء الحكم الابتدائي في هذا الشق و الحكم قبول الدعوى شكلا وبخصوص أتعاب الخبير فإن المستأنفة تطالب بالإضافة إلى مبلغ الخسارة مبلغ صائر الخبرة و تصفيته و المحدد في 16.340,00 درهم و أنه يتمسك بمقتضيات المادة 5 من اتفاقية الأمم المتحدة التي تنص على أنه يسأل الناقل البحري عن الخسارة الناتجة عن الهلاك البضائع أو تلفها و كذلك الناتجة عن التأخير في التسليم أقل و لا أكثر وبالتالي يتضح أن ربان الباخرة حسب مقتضيات اتفاقية هامبورغ يبقى مسؤولا فقط أن هلاك البضاعة المحمولة دون باقي المصاريف التي هو غير مسؤول عنها كما أنه تمسك بمقتضيات الفصل 367 من القانون التجاري البحري الذي ينص على ما يلي: ن أداء المؤمن التعويضات الملقاة على عاتقه ينقل إليه بقوة القانون و عن طريق الحلول جميع الحقوق و الدعاوي و المتابعات التي يملكها المؤمن ضد الغير بسبب الخسائر و العواريات التي استوجبت هذا الأداء و قد جاء بالفصل 212 من قانون الالتزامات و العقود ما يلي: «يقع الحلول الاتفاقي إذا أحل الدائن الغر محله عند قبضه الدين منه في الحقوق و الدعاوى و الامتيازات و الرهون الرسمية التي له على المدين و يجب أن يقع الحلول صراحة و أن يتم في نفس الوقت الذي يحصل فيه الأداء وأن الخبرة موضوع الأتعاب المطالب بها هي خبرة انفرادية لم يحضرها الناقل البحري و لا تعتبر المعاينة الحضورية المنصوص عليها بالمادة 19 من اتفاقية الأمم المتحدة و بالإضافة إلى ذلك فإن المدعية لم تدل بما يثبت أداءها لمبلغ أتعاب الخبير الوارد بفاتورة الأتعاب. و بالتالي يتعين الحكم في كل الاحوال برفض المطالبة بأداء أي مبلغ من قبل أتعاب الخبير المحدد في 16.430,00 درهم و تكون كل مطالبة خارجة عن نطاق مبلغ التعويض غير مبررة و أن المستأنفات ليست لها الصفة لتحل محل المدين الأصلي في المطالبة بأي مبلغ غير مشمول للمبلغ المصرح به كتعويض مزعوم مدفوع للمؤمن بخصوص انعدام التأمين و أنه قد أنجزت وثيقة الشحن موضوع النزاع في تاريخ 2021/10/26 بميناء بولاندا وتم نقلها و إفراغها بميناء الدار البيضاء من 2021/11/05 إلى تاريخ 2021/11/09 بينما لم تبرم عقدة التأمين إلا في تاريخ 2021/11/08 حسب البيانات الواردة بشهادة التأمين المدلى بها من طرف المدعية و الذي جاء بها ما يلي (08/11/2021 ordre N° 0004660 du) ذلك يدل على أن شركة التأمين تعاقدت مع المرسل إليها بعدما وصلت الحمولة إلى ميناء الوصول و اقتراب انتهاء الإفراغ و التسليم أي لما كانت الحمولة بحوزة المرسل إليها وأن الفصل 368 من القانون البحري الذي يلزم المؤمن له أن يصرح بالإرساليات التي يمكن أن ينطبق عليها عقد التأمين داخل أجل أقصاه ثلاثة أيام وأن مقتضيات الفصل 368 أعلاه وردت بصيغة الوجوب تحت طائلة البطلان. وعليه فإن عدم انعقاد التأمين داخل الأجل المنصوص عليه في الفصل 368 من القانون البحري و انعقاده في الوقت الذي كانت الحمولة بحوزة المرسل إليه أي بعد انتهاء النقل البحري بجعل دعواه غير مقبولة شكلا تطبيقا للفصل الأول من قانون المسطرة المدنية ذلك أن بطلان التأمين يعتبر بطلانا مطلقا يمكن إثارته ليس فقط من طرف المتعاقدين بل كذلك من طرف الأغيار وأن هذا الاتجاه هو الذي سايرته محكمة النقض في العديد من قراراتها ومنها على سبيل المثال لا الحصر القرار الصادر بتاريخ 2011/12/29 تحت عدد 1482 بالملف 2010/3/1162 وأنه حتى لو تعلق الملف بعقد التامين المفتوح فان مثل هذه العقود رهينة باحترام مقتضيات المادة 368 من القانون البحري وأن المعطى أعلاه قد أكده الاجتهاد القضائي القار في الكثير من المناسبات ، كما أن التأمين يعتبر باطلا عملا ينص المادة 363 قانون التجارة البحرية الذي اعتبر كل تامين أبرم بعد هلاك الأشياء المؤمن عليها أو إصابتها بعوار، يكون باطلا إذا ثبت أن خبر هلاكها أو إصابتها بعوار قد وصل إلى المكان الذي كان يوجد فيه المؤمن له، قبل أن يعطي الأمر لإبرام التامين أو إلى المكان الذي ابرم فيه العقد قبل أمضاه وعليه ومادام النص المذكور يؤكد على بطلان هذا النوع من العقود، فان من المتضرر منها الدفع بهذا البطلان إن كان مطلقا وهو ما لم تراعه المحكمة في قرارها ولم تبحث في طبيعته وظروف إبرام عقد التامين وأخيرا فان محكمة الاستئناف التجارية وتماشيا مع توجه محكمة النقض، أصدرت قرارا بتاريخ 2012/10/16 تحت عدد 2012/4937 وحول استفادة الناقل البحري من قرينة التسليم المطابق تنفيذا للمادة 19 و 4 من اتفاقية الأمم المتحدة لانعدام رسالة التحفظات أو الاحتجاج و انعدام شهادة الوزن القانونية و أن الطاعن قد تمسك بالمرحلة الابتدائية بمقتضيات المادة 19 و 4 من اتفاقية الأمم المتحدة المرسل إليه بتوجيه رسالة تحفظات لربان الباخرة في تاريخ لا يتجاوز يوم العمل التالي لتسليم إلى المرسل إليه و بانعدام هذا الاحتجاج القانوني و بأنه يستفيد من قرينة التسليم المطابق و أن تقرير الخبرة قد أنجزت بصفة أحادية إلا أن المحكمة الابتدائية ارتأت أن تعلل حكمها فإن قرينة التسليم المطابق المتمسك بها من طرف الناقل لانعدام رسائل الاحتجاج قانونية من المرسل إليها و في غياب تحفظات شركة م.س. باعتبارها متعهدة الإفراغ و الشحن، قد هدمت بالمعاينة المشتركة المنجزة من طرف الخبير الوزاني (ت.)، و التي تمت بالميناء تحت الروافع بمجرد وصول السفينة بتاريخ 2021/11/05 و استمرت للأيام اللاحقة إلى غاية انهاء تسليم البضاعة لمتلقيها بتاريخ 2021/12/06 و ذلك تطبيقا لمقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 19 من اتفاقية هامبورغ و انه من تعليل المحكمة ذلك أن تقرير المعاينة الصادرة عن "الخبير الوزاني (ت.)" المدلى به من طرف المدعية قد أنجز بصفة غير مشتركة مع الناقل البحري حيث لم يشر إلى استدعاء الناقل البحري أو حضوره لمعاينة الحمولة و بالإضافة إلى أن وزن البضاعة تم في غيبته وفي مدة لاحقة للمدة التي كان فيها الناقل البحري حارسا عليها حسب مفهوم المادة 4 من اتفاقية الأمم المتحدة و للتوضيح فإن خلاصات الخبير "الوزاني (ت.)" و معاينته للبضاعة لم تكن تحت الروافع كما عللت المحكمة التجارية الابتدائية وبالرجوع إلى نفس التقرير سيتضح أن معاينة الخبير للحمولة كان بمطامير متعهدة الإفراغ و قد أشار الخبير إلى ذلك بصريح العبارة بما يلي: « Marchandise entreposée au silo puis enlevée ». أما تاريخ 2021/12/06 التي اعتبرته المحكمة التجارية أنه تاريخ تسلم البضاعة كان بعد مغادرة الباخرة الميناء لأكثر من 27 يوما كما هو ثابت من وثيقة "Statement of facts" المدلى بها وبالتالي فالبضاعة ضلت مخزنة بمطامير متعهدة الإفراغ و التخزين لما يقارب الشهر و هي عملية خارجة من نطاق النقل البحري و إن الوزن الذي يتم وقت خروج الحمولة من الميناء بموازن الميناء لا يمكن مجابهته ضد الناقل البحري التي تنتهي مسؤوليته انطلاقا من تاريخ وضع الحمولة رهن إشارة المرسل إليه و ربان الباخرة أوصل البضاعة سليمة و مطابقة لسند الشحن و أن الخصاص الذي تزعم المدعيات أنه لحق البضاعة لا علاقة له به هو تقرير الخبير الوزاني (ت.) كما سبق الإشارة إليه أنه صرح بأن البضاعة المحمولة على متن الباخرة مشتركة مع "شركة (م.)" و "شركة (ج.)" أكد على أنه عند إفراغ "شركة" "(ج.)" لحمولتها تبين أنها أفرغت كمية البضاعة تخص (م.)" و اعتبر أنها هي المسؤولة عن هذا الخصاص و أن تقرير الخبيرة لا يمكن اعتباره بمثابة عملية فحص أو معاينة دو مشتركة فعلى الرغم من اعتماده على بيانات استجمعها من أحد طاقم الباخرة إلا أن إعداده تم بصفة أحادية بناء على تكليف من شركة التأمين س. كما أنه لا يحمل أي توقيع لربان الباخرة و طالما أن المرسل إليه و مؤمنته لم يدليا بأية حجة مقبولة تفيد بأن الخصاص الذي شاب البضاعة قد حصل فعليا أثناء عملية النقل أو عندما كانت تحت عهدة الناقل و في غياب ما يثبت خطأ هذا الأخير أو قصيره تعين القول بعدم ثبوت مسؤوليته و لا يمكن الاحتكام في هذا الصدد إلى شهادة الوزن لكونها جاءت لاحقة ثلاث أيام لعملية التفريغ و بعد نقل البضاعة عبر شاحنات ثم وزنها أي بتاريخ لم تكن فيه تحت حراسة الناقل البحري أما بخصوص شهادة الوزن المدلى بها فقد سبقه أن نازع فيها و طالب استبعادها لعدم قانونیتها و عدم إنجازها بصفة مشتركة مع الناقل البحري تم وزن البضاعة في غيبة الناقل وفي مدة لاحقة للمدة التي يكون فيها العارض مسؤولا عنها إذ وحول مسؤولية متعهدة الشحن و الإفراغ فقدتمسك العارض بالمرحلة الابتدائية بمسؤولية متعهدة الشحن و الإفراغ نظرا لتسلمها الحمولة و الاحتفاظ بها بمطامرها لمدة تزيد عن 27 يوما و لم توجه أي تحفظ للناقل البحري كما أنها لم تنجز أوراق التنقيط تحت الروافع مستندا في ذلك على مقتضيات القانون 02.15 المتعلق بالموانئ و إحداث وكالة الوطنية للموانئ و شركة استغلال الموانئ الوطنية و المادة 4 و 5 من اتفاقية الأمم المتحدة الفصل 76 و 77 من تنظيم الموانئ إلا أن المحكمة التجارية لم تفهم معطيات وثائق الملف وخاصة تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير الوزاني (ت.) الذي تستند عليه في تعليلها و أن نفس التقرير يؤكد أن الحمولة قد ضلت بمطامير متعهدة الإفراغ لمدة تفوق 27 يوما وأن الوزن الذي قام به الخبير يخص الحمولة عندما كانت مخزنة بمطامير متعهد الإفراغ ثم المفرغة منه من تاريخ 2021/11/06 إلى تاريخ 2021/12/06 ذلك يؤكد على انه لم يتم وزن الحمولة لما كانت تحت حراسة الناقل البحري الذي شرع في عملية التسليم قصد الإفراغ من تاريخ 5 نونبر إلى تاريخ 9 نونبر حيث غادر الميناء فور انتهاء عمليات الإفراغ من طرف متعهدة الإفراغ و إن نتائج الوزن الذي قام به الخبير تخص الحمولة بعدما انتقلت حراستها إلى متعهدة الإفراغ و بالتالي غير قابلة لمجابهتها ضد الناقل البحري و أنه عملا بالفصل 9 الفقرة 5 منه من القانون عدد 15-2002 المتعلق بالموانئ و بإحداث الوكالة الوطنية للموانئ و شركة استغلال الموانئ الذي جاء به يشمل الاستغلال المينائي (...) -5- المناولة المينائية التي تتكون من مجموع العمليات على ظهر السفن وعلى الرصيف لشحن أو إفراغ البضائع و جاء بالفصل 76 من تنظيم الموانئ الوطنية أن عمليات الشحن و الإفراغ تقام عن طريق وسائل مستغل الميناء و أضاف الفصل 77 من تنظيم الموانئ الوطنية أنه على مستغل الميناء أن ينجز أوراق التنقيط وقت تسلمه الحمولة تحت الروافع موقعة و أن يبلغها للناقل البحري مرفقة ببيان فروق لتحديد الضرر و الخصاص إن وجدها و تحديد وقت نشونه هل في المرحلة البحرية أم بعد التسليم لمتعهد الإفراغ البحري تنص على أنها تنتهي في ميناء التتفريغ وأن المادة 4 من اتفاقية الأمم المتحدة تحدد فترة مسؤولية الناقل البحري بميناء الإفراغ بتسليمها لسلطة أو طرف ثالث توجب القوانين أو تسليم البضاعة إليه و في النازلة الحالية و في غياب تحفظات المرسل إليه قانونية و معاينة مشتركة و شهادة الوزن صادرة عن متعهد الإفراغ تحت الروافع مرفقة بأوراق التنقيط مبلغة للناقل و بيان الفروق فإنه يتمتع بقوة القانون بقرينة التسليم المطابق لكل من متعهد الإفراغ و المرسل إليه لما جاء بوثيقة الشحن تطبيقا لمقتضيات المادة 19 و 4 و 5 من اتفاقية الأمم المتحدة و للتذكير فإن المادة 5 من اتفاقية الأمم المتحدة تنص على أن الناقل من اتفاقية الأمم المتحدة تنص على أن الناقل البحري يسأل عن كل خصاص يصيب البضاعة و هي في عهدته و إن المادة 4 من الاتفاقية تنص على أن مدة الناقل البحري تمتد من تاريخ تسلمه البضاعة إلى غاية تسليهما للمرسل إليه أو لطرف ثالث يوجب قوانين و الأعراف ميناء الوصول التسليم إليه و عليه فإن أي خصاص لم تتم معاينته إلا بعد خروج البضاعة من عهدة الناقل لا ترجع مسؤوليته للناقل البحري، إذ أن ذلك الضياع لا يمكن أن يكون حصل إلا بعد إفراغ البضاعة أي بعدما أصبحت خارجة عن عهدة و مسؤولية الناقل و لا يمكن في كل الأحوال تحميل الناقل البحري مسؤولية الإفراغ و الخصاص الذي يلحق البضاعة بعدما تخرج من عهدته وأنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين شركات التأمين لم تدل بما يفيد أنه فعلا وقع إجراء معاينة أو فحص مشترك بخصوص حالة البضاعة وقت تسلم البضاعة إن شهادة الوزن الصادرة عن شركة استغلال الموانئ لا تقوم مقام الإجراء المذكور خاصة في غياب ما يفيد أن شركة استغلال الموانئ هي التي واكبت عملية الإفراغ و قامت بالوزن مباشرة فضلا على كون الشهادة المذكورة جاءت بعد مرور فترة طويلة على إفراغ البضاعة لذلك يكون ما تمسك به الناقل منتجا و يكون عدم توجيه الاحتجاج المذكور يمنحه قرينة التسليم المطابق طبقا للفصل 19 من اتفاقية هامبورغ و تبعا لذلك إلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/1/17 في الملف عدد 9/2011/548 غير منشور مباشرة إلى مطامير شركة م.س. الذي لحق البضاعة لم يكتشف إلا بعد تاريخ الإفراغ لما تم نقلها بواسطة شاحنات إلى مكان الوزن خلال مدة تجاوزت الشهر، بحيث انتهت عملية التفريغ من المطامير و الوزن بتاريخ 217/10/04 انتهت بتاريخ 2017/08/28 في حين أن الخصاص وأنه لما كان الخصاص الذي لحق المؤمنة من لدن المستأنفات قد اكتشف بعد تاريخ الإفراغ من عنابر السفينة فإن القول بتحمل ربان السفينة المسؤولية عن ذلك فيه خرق لمقتضيات المادة الرابعة من اتفاقية هامبورغ التى حددت مدة مسؤولية الناقل عن البضائع ابتداء من ميناء الشحن أثناء النقل لغاية وضعها تحت تصرف المرسل إليه وفقا للعقد أو القانون أو العرف المتبع في التجار المعينة بميناء التفريغ وحول تضمين سند الشحن تحفظ ربان الباخرة Weight Unknown تمسك العارض بالمرحلة الابتدائية بأن وثائق الشحن تتضمن تحفظه بعبارة " Weight, measure condition...unknown" quality, quantity, condition...unknown إلا أن المحكمة الابتدائية عللت حكمها كالتالي أن الطلب يتعلق بالتعويض عن الخصاص اللاحق بالبضاعة و ليس العوار مما يكون الدفع بتحفظ ، كما أنه يؤكد أنه ضمن بالإضافة إلى تحفظه على نوعية البضاعة فإن تحفظ على كميتها بالعبارة "quantity" و بتضمين هذا الشرط تكون قرينة الخطأ المفترضة غير قائمة و ينقلب عبء إثبات النقص حيث ينتقل من الناقل البحري إلى المرسل إليه و يبقى الربان مستفيدا من قرينة التسليم المطابق وأن تحفظ الناقل البحري في شأن الوزن نصت عليه اتفاقية هامبورغ في الفقرة الأولى من المادة 16 نصت على أن إذا تضمن سند الشحن تفاصيل تتعلق بالطبيعة العامة للبضائع، أو علاماتها الرئيسية، أو عدد الطرود أو القطع، أو وزنها أو كميتها، يعلم الناقل أو الشخص الآخر الذي يصدر سند الشحن نيابة عنه بعدم مطابقتها للبضائع المتلقاة فعلا، أو البضائع المشحونة إذا كان قد صدر سند مؤشر عليه بكلمة "مشحون" أو تتوفر لديه أسباب معقولة تحمله على الاشتباه في ذلك، أو إذا لم تتوفر لديه الوسائل المعقولة للتحقق من هذه التفاصيل، يدرج الناقل أو الشخص الآخر تحفظا في سند الشحن يثبت أوجه عدم الصحة في التفاصيل أو الأسباب التي حملته على الاشتباه، أو كون الوسائل المعقولة للتحقق غير متوفرة وأن شركة التأمين عجزت عن إثبات وقت نشوء الخصاص المزعوم ما دام لا توجد شهادة الوزن للحمولة بميناء الشحن قابلة للاعتبار و لا شهادة قانونية لوزن الحمولة المفرغة بميناء الإفراغ وقت الإفراغ و موجهة للناقل البحري بخصوص الخصاص المزعوم فيما يخص الإعفاء الاتفاقی :(Franchise) تمسك العارض بالمرحلة الابتدائية أن الخصاص المطالب به محدد في 0,63% بعد خص التسامح المتفق عليه بعقد التأمين و المسمى (Franchise) و المحدد في 0.10 من الحمولة و بالتالي فإن الدعوى تتعلق بخصاص محدد و منحصر فقط في نسبة 0,63 من الحمولة تبعا لذلك يلتمس فإنه احتياطيا جدا الحكم بعد التصدي باحتساب الإعفاء الاتفاقي (Franchise) المحدد في 0,10% في تحديد التعويض عند الاقتضاء ، ملتمسا بخصوص المقال الاستئنافى عدم القبول شكلا وموضوعا رد جميع وسائل المستأنفات بخصوص تطبيق عجز الطريق و الحكم بتأييد الحكم الابتدائي في الشق المتعلق باعتماد نسبة الخصاص كعجز الطريق محدد في 1% على الأقل و إعفاء الناقل البحري من كامل المسؤولية و اعتبار وسائل المستأنفات بخصوص تحميل المسؤولية لمتعهدة الإفراغ شركة م.س. وبخصوص للاستئناف الفرعي قبول الاستئناف الفرعي لشكلا وموضوعا بإلغاء الحكم الابتدائي بخصوص قبول الدعوى شكلا والحكم بعد التصدي بعدم قبول الدعوى لإنعدام الصفة واحتياطيا بتأييد الحكم الابتدائي برفض الطلب فيما هو موجه ضد الناقل البحري وتحميل شركة م.س. كامل المسؤولية.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع شركة م.س.م. بجلسة 20/05/2024 عرض فيها أن وأن الطرف المستأنف يكتفي بالتمسك بثبوت مسؤولية الطاعنة الى جانب الربان دون ان يأتي بأي إثبات سواء ابتدائيا او استئنافيا وأن الطاعنة تؤكد في هذا الصدد جملة وتفصيلا ما جاء في مذكرتها الجوابية مع طلب إدخال الغير في الدعوى المدلى بها في المرحلة الابتدائية والتي جاءت مرفقة باجتهادات قضائية للمحكمة التجارية و الاستئنافية التجارية بالدار البيضاء و ان المستأنفات تتناسى أن وثائق الملف بما فيها تقرير الخبرة المستند عليها في مقالها الاصلي وكذا وصل الحلول الصادر عنها تؤكد بما لا شك فيه بأن الخصاص لم يفرغ من الباخرة وأن مزاعم المستأنفة في مواجهة الطاعنة لا تستقيم على أساس مادامت خلاصة تقرير الخبرة الحضورية و الفورية المذكورة والتي جاءت وفقا لشروط المعاينة النصوص عليها في الفقرة الثالثة من المادة 19 من اتفاقية هامبورغ قد هدمت قرينة التسليم المطابق لتبقى المسؤولية المفترضة للربان قائمة في نازلة الحال وان هذا ما قضى به عن صواب الحكم هذا من جهة ومن جهة اخرى فإن المستأنفات من خلال منازعتها في الوسائل الاخرى لطعنها بالاستئناف الحالي في نسبة عجز الطريق و في كيفية تحديده من طرف المحكمة فإنها تكون قد أكدت مرة أخرى على وقوع الخصاص خلال الرحلة البحرية مما ينفي أي مسؤولية عن الطاعنة ، ملتمسة أساسا برده و التصريح بتأييد الحكم فيها قضى به من رفض الطلب في مواجهة الطاعنة واحتياطيا جدا في حال اعتباره جزئيا أو كليا الحكم وفق ملتمس الطاعنة في مذكرتها الجوابية مع طلب إدخال الغير في الدعوى المدلى بها ابتدائيا.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من دفاع المستأنفات بجلسة 03/06/2024 عرض فيها من حيث الزعم المتعلق بالتقادم من جهة أولى إن التقادم المحتج به تم قطعه من طرف الطاعنة التي وجهت طلبا لتسوية الملف عن طريق البريد الالكتروني إلى شركة (م.) باعتبارها تدافع على مصالح الريان بالمغرب بتاريخ 2022/10/18 ودخلت معها في مفاوضات عبر مراسلات متبادلة كان أخرها بتاريخ 2023/06/07/ نسخ رسائل الكترونية و المدلى بها في المرحلة الابتدائية مع مذكرة جلسة 2024/02/05 وأن الفصل 381 من ق ل ع ينص ينقطع التقادم بكل مطالبة قضائية أو غير قضائية يكون لها تاريخ ثابت ومن شأنها أن تجعل المدين في حالة مطل لتنفيذ التزامه، ولو رفعت أمام قاض غير مختص، أو قضي ببطلانها لعيب في الشكل بطلب قبول الدين في تفليسة المدين بكل إجراء تحفظي أو تنفيذي يباشر على أموال المدين أو بكل طلب يقدم للحصول على الإذن في مباشرة هذه الإجراءات وأن الفصل 382 من ق ل ع ينص وينقطع التقادم أيضا بكل أمر يعترف المدين بمقتضاه بحق من بدأ التقادم يسري ضده، كما إذا جرى حساب عن الدين أو أدى المدين قسطا منه وكان هذا الأداء ناتجا عن سند ثابت التاريخ، أو طلب أجلا للوفاء، أو قدم كفيلا أو أي ضمان آخر، أو دفع بالتمسك بالمقاصة عند مطالبة الدائن له بالدين وأن توجيه الطاعنة لرسائل طلب تسوية الملف عبر البريد الالكتروني إلى ممثلة الربان بالمغرب شركة (م.) وجوابها على هذه الرسائل في انتظار توصلها بعرض من الناقل البحري يشكل قطعا للتقادم المحتج به مما يجعل طلب الطاعنة الحالي مقدما داخل الأجل المطلوب قانونا ومن جهة ثانية بالرجوع إلى تقرير الخبرة يتضح إنه لم تنتهي من التوصل بالبضاعة إلا بتاريخ 2021/12/06 مما يجعل الدفع بالتقادم المتمسك به غير ذي أساس يتعين رده ومن حيث الزعم المتعلق ببطلان التأمين يزعم ربان الباخرة بطلان عقد التأمين ومن حيث الصفة فبداية تسجل العارضات استغرابهن لهذا الدفع المثار من قبل الربان و الذي الغرض منه إيهام المحكمة بوجود وقائع لا أساس لها من الصحة ، ذلك أن صفة الطاعنة في الدعوى تستمد من عقود التأمين المبرمة العارضات و الذي برجوع المحكمة إليهما سيتبين أن شركة (م.) وكذلك حسب فواتير الشراء المستدل بها إلى جانب كونها الطرف المضمن و المعين بسندات الشحن تحت عبارة NOTIFY ، كما أنه وبمقتضى عقد الحلول المدلى به فإن الشركة المؤمنة تحل محل المؤمن له بقوة القانون و عن طريق الحلول في مجموع الحقوق و الدعاوى و المتابعات التي تملكها ضد الغير عملا بالمادة 367 من القانون وهو ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية في القرار عدد 2614 الصادر بتاريخ 2022/05/30 في الملف عدد 2021/8232/4715 مما تبقى معه صفة المدعيات في الدعوى قائمة و صحيحة ولا محل لما أثير بهذا الخصوص وبخصوص رسالة التحفظات فإنه بالرجوع إلى مقتضيات المادة 19 من اتفاقية هامبورغ والتي تنص في فقرتها 3 على انه : "إذا كانت المعاينة قد أجريت بصورة مشتركة من الطرفين لحالة البضائع وقت تسليمها انتفت الحاجة إلى توجيه الإخطار الكتابي وأنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة نجد أن الخبير أنجز معاينته بشكل فوري بميناء الدار البيضاء بتاريخ 2021/11/05 و هو تاريخ رسو الباخرة وانطلاق عملية الإفراغ و أن غياب الربان عن مثل هذه المعاينات لا يسعفه في التنصل من مسؤوليته والادعاء عدم القيام بأية معاينة مشتركة مادام الخبير في تقريره يقر بكونه تلقى مجموعة من المعلومات و الوثائق من قبطان الباخرة وبخصوص التسامح الاتفاقي في وزن الحمولة موضوع النزاع تمسك الربان أن الشركة المرسل إليها من خلال فاتورة الشراء تقبل الفرق في كمية البضاعة سواء بالزيادة او النقصان بنسبة 963 وأن مثل هذه العبارات و إن كانت واردة في فاتورة الشراء فإنها تبقى وسيلة إثبات بين المرسل و المرسل إليه ولا يمكن أن تعفي الربان من مسؤوليته عن الخصاص المسجل في كمية البضاعة التي تم شحنها بشكل فعلي في الباخرة ومن حيث عجز الطريق بخصوص نظرية عجز الطريق المحتج بها فإن هذه النظرية لا يمكن إخضاعها لنسبة محددة سلفا تطبق على جميع النوازل ذلك أن نسبة %2 التي سار عليها العمل ردحا من الزمن لم يعد يؤخذ بها إذ أن العمل القضائي لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء دأب على عدم الأخذ بهذه النسبة في العديد من القضايا المشابهة التي أمرت فيها المحكمة بانجاز الخبرة في كل قضية على حدة وأن الخبراء القضائيين اجمعوا في هذه النوازل على تحديد نسبة الإعفاء المعتبرة بمثابة عجز طريق في حدود 0.1%إلى 0.3% وانه في نازلة الحال و اعتبارا لكون الرحلة البحرية مرت في ظروف حسنة فان الطاعنة تلتمس إذا تم الأخذ بنظرية عجز الطريق تحديد نسبة الإعفاء في حدود 0,1% أو الأمر بإجراء خبرة في الملف لتحديد النسبة الحقيقة استنادا إلى وثائق الملف و ظروف الرحلة البحرية وطبيعة البضاعة فيما يتعلق بخلوص التأمين بالنسبة لخلوص التأمين المحتج بها من قبل الربان، فإن محكمة النقض في أحدث قرارتها عدد 564/1 في الملف عدد 2022/1/3/1759 الصادر بتاريخ 2023/11/15 قد ردت هذا الدفع لعدم جديته، حيث جاء فيه انطلاقا من ذلك، فإنه لا يحق لها استرداد إلا ما أدته للمؤمن له في إطار عقد التأمين، ومادام وصل الحلول تضمن نسبة خصم الإعفاء كخلوص التأمين وبالتالي فإن نسبة الإعفاء هذه وجب خصمها لعدم استفادة المؤمن لها من ذلك .." والحال أنه تعليل غير صائب وينم عن عدم اطلاع المحكمة على وثائق الملف وتحريفها، ذلك أنه خلاف ما ذهبت إليه المحكمة، فإن الربان لا يمكنه الاستفادة من نسبة الإعفاء المتفق عليها بين طرفي عقد التأمين لكونه غيرا عملا بقاعدة نسبية العقود. فهذا الشرط الإعفاء ) يهم العلاقة التعاقدية بين الطالبة ومؤمنتها ولا يمكن بأي حال أن يستفيد منه الربان الذي يبقى أجنبيا عن عقد التأمين في إطار دعوى الرجوع الحالية، فضلا عن أن شرط الإعفاء المحدّد في %0,12% هو أقل من نسبة عجز الطريق التي يستفيد منها الربان من حيث الزعم المتعلق بتضمين سند الشحن تحفظ ربان الباخرة فإن هذا الزعم لا أساس له من الصحة لأن المرسل أثبت النقص اللاحق بالبضاعة بتقرير الخبرة المرفق بالملف وكذالك رسائل الاحتجاج الموجهة إلى ممثل ربان الباخرة بالمغرب و التي تثبت بدورها الخصاص اللاحق بالبضاعة وبخصوص أتعاب الخبير فإن العمل القضائي لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء استقر على أن الحكم بأداء هذه المصاريف تجد سنده في مقتضيات المادة 367 من القانون البحري باعتبار هذه المصاريف تحملتها شركات التامين بمناسبة الحادث و تدخل ضمن الخسائر الناتجة عن الحادث و من الطبيعي أن يتحمل مسؤوليتها المتسبب في الحادثة قرار عدد 1174 صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2020/03/12 ملف رقم 2020/8232/124 وأنه بخصوص عدم أحقية المستأنف عليها في مصاريف تسيير الملف وكذا مصاريف الخبرة وذلك عملا بنص المادتين 124 و 125 من ق.م.م. فإن ما أثارته الطاعنة بهذا الصدد مردود أيضا لكون الخسارة في الميدان البحري تجب جميع المصاريف التي أنفقت لجبر الضرر هذا من جهة ومن جهة أخرى، فإن المستأنف عليها وفي إطار حلولها محل المتضرر المؤمن له تكون محقة في استرجاع ما أنته للمؤمن له بمناسبة ضمان الأضرار اللاحقة به وبالتالي تكون محقة في مصاريف تسيير الملف واسترجاع مصاريف وأتعاب الخبرة ومن حيث المسؤولية التعقيب على مذكرة شركة م.س. فإن مسؤولية شركة م.س. قائمة في النازلة الحالية بناءا على ما جاء بتقرير الخبير السيد الوزاني (ت.) والذي يؤكد أن تاريخ انتهاء التفريغ 2021/11/09 و البضاعة لم يتوصل بها المرسل إليه إلا بتاريخ 2021/12/06 مما يؤكد بقائها بمخازن شركة م.س. ل 27 يوما مما تبقى معه مسؤولية متعهدة الشحن والإفراغ قائمة في الملف إلى جانب الربان في غياب أي تحفظ من جانبها اتجاه هذا الأخير ومن حيث عجز الطريق تنص المادة 461 من مدونة التجارة في فقرتها الأولى على ما يلي "إذا كانت الأشياء مما تتعرض عادة بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها، فلا يسأل الناقل إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف بالتسامح فيه" يتضح من خلال قراءة المادة أعلاه، أن الناقل البحري هو من يستفيد من عجز الطريق في حال كان هو المسؤول عن الخصاص اللاحق بالبضاعة دون غيره و بالتالي ليس من حق المستأنف عليها الثانية باعتبارها متعهدة الشحن والإفراغ أن تحتج به ، ملتمسة أساسا رد كافة الدفوعات لعدم جديتها والحكم وفق المقال الافتتاحي للعارضة واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة قضائية تسند إلى خبير مختص من اجل تحديد نسبة العجز في النازلة مع حفظ حق الطاعنة في التعقيب.

أرفقت ب : صورة القرار عدد 415 وقرار عدد 2614 وقرار عدد 564/1 وصورة من القرار عدد 4238 .

وبناء على باقي المذكرات المتبادلة بين الأطراف فهي تؤكد ما سبق .

و بناء على إدراج الملف بجلسة 10/06/2024 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 24/06/2024.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة أصليا بمجانبة الحكم الصواب فيما قضى به بالرغم من ثبوت مسؤولية متعهد الشحن و الإفراغ عن الخصاص المسجل و بمسؤولية الناقل البحري وعدم استفادته من عجز الطريقة وبأن المحكمة ملزمة بإجراء خبرة من أجل تحديد نسبة العجز الطبيعي للطريق .

كما تمسك المستأنف عليه فرعيا ربان الباخرة ضمن أسباب استئنافه الفرعي بمسؤولية متعهدة الشحن و الإفراغ عن الخصاص المسجل بعدما تم افراغ الحمولة ووضعها بمطامير و تخزينها .

وحيث إن الثابت من خلال الوثائق و خلافا لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه أن البضاعة تم الشروع في افراغها بتاريخ 5/11/2021 الى غاية 9/11/2021 كما ان البضاعة بقيت بمطامير متعهد الشحن و التفريغ الى غاية 6/12/2021 وهو تاريخ نهاية التسليم وبالتالي فالبضاعة ظلت تحت عهدة متعهدة الشحن و التفريغ ما يقارب شهر من تاريخ بداية تفريغها وهو الأمر الذي يستفاد معه أن الخصاص المطلوب تعويضه لم يحصل إلا بعد افراغ البضاعة من المطامير وذلك في غياب أي تحفظ صادر عن هذه الأخيرة بخصوص كمية البضاعة المفرغة من الباخرة قبل وضعها بالمطامير هذا فضلا على أن الحمولة بعد الإفراغ بعد وتخزينها بالمطامير انتقلت حراستها القانونية لمتعهدة الشحن و التفريغ وأصبحت هذه الأخيرة هي المسؤولة عن مسؤولية عن أي خصاص أو عوار يلحقها ذلك انطلاقا من إيداعها بمخازنها لغاية تاريخ تسليمها الأمر الذي يستفيد معه الناقل البحري من قرينة التسليم المطابق لسند الشحن لتنتقل المسؤولية الى متعهد الشحن و الذي لم يثت في نازلة الحال إدلاءه بما يفيد اتخاده لأي تحفظ بخصوص البضاعة المسلمة إليه مما يبقى معه مسؤوليتها ثابتة عن الخصاص المسجل و الثابت بمقتضى تقرير الخبرة أما بخصوص تمسكها بالعجز الطبيعي فهو مردود طالما ان هذا الدفع يستفيد منه الناقل البحري استنادا لعقد النقل الرابط بين الطرفين .

الأمر الذي تبقى معه مسؤولية الناقل البحري غير قائمة في النازلة الحالية و يبقى معه الحكم مجانبا للصواب فيما قضى به الأمر الذي يتعين معه التصريح باعتبار الاستئنافين الأصلي و الفرعي جزئيا والغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة متعهد الشحن و الإفراغ والحكم من جديد بتحميله المسؤولية عن الخسارة أو الخصاص المسجل وبتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة ربان الباخرة بعلة أخرى .

وحيث إنه وبخصوص باقي الاسباب المثارة في الاستئنافين الأصلي و الفرعي بخصوص الصفة و التقادم وعجز الطريق وبطلان التامين وأتعاب الخبير ومقتضيات الفصل 19 من اتفاقية هامبورغ فإن مناقشتها أصبحت غير ذي موضوع اعتبارا لثبوت مسؤولية متعهد الشحن و الإفراغ وفقا للتعليل أعلاه .

وحيث إنه وبخصوص ما أثارته المدخلة في الدعوى باستثناء الخصاص الطبيعي من الضمان فهو مردود طالما أن الضياع الطبيعي للطريق مرتبط بفترة النقل البحري التي تكون فيها البضاعة تحت عهدة و اشراف الناقل البحري هذا فضلا على أن مناط دعوى الاحلال هو ثبوت قيام مسؤولية المؤمن لها وهي مسؤولية مدينة تقصيرية و التي يشملها عقد التأمين المبرم بين الطرفين مما تبقى معه موجبات الاحلال ثابتة في النازلة .

وحيث إنه وبخصوص ما أثارته المدخلة حول خلوص التامين فإن الثابت من خلال بوليصة التأمين المبرمة بين المدخلة و المؤمن لها شركة م.س. أنه يتضمن التنصيص على خلوص التأمين حدود مبلغ 55800 درهم مما يتعين معه الحكم بخصم خلوص التأمين من المبلغ المحكوم به .

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي .

في الموضوع : باعتبارهما جزئيا و الغاء الحكم المستانف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة شركة م.س.م. و الحكم من جديد بادائها لفائدة المستانفات اصليا مبلغ 190193.88 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ القرار و باحلال شركة التأمين أ.س. محل مؤمنتها شركة م.س. في الاداء في حدود مبلغ 134393.88 و تاييد الحكم المستانف فيما قضى به من رفض الطلب في مواجهة ربان الباخرة (م.) و جعل الصائر بالنسبة.