وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بتاريخ 27/02/2019 تقدم السيد عبد الله (ن.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي بمقتضاه يستأنف الحكم عدد 12347 الصادر بتاريخ 14/12/2018 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف التجاري عدد 4351/8202/2018 القاضي بعدم قبول الطلب.

حيث لا دليل بالملف يفيد تبليغ الطاعن الحكم المطعون فيه مما يكون معه الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه داخل الأجل ووفق باقي الشروط المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يؤخذ من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 25/04/2018 تقدم المدعي بمقال عرض فيه انه بتاريخ 19/07/2012 سبق له ان ابرم عقد حجز اولي مع المدعى عليها شركة (أ.) المسماة سابقا (ج. س.) قصد اقتناء شقة سكنية مساحتها 87,43 متر الكائنة بالمدينة الجديدة تمسنا عمالة الصخيرات تمارة وتم تحديد ثمن اجمالي وجزافي قدره : 587.000 درهم دفع منه العارض مبلغ قدره: 147.000 درهم على شكل دفعتين الأولى بواسطة شيك عدد 4658929 مبلغ قدره 87.000 درهم والدفعة الثانية بمبلغ قدره : 60.000 درهم حسب وصل عدد 280 مع اعتراف المدعى عليها بالتوصل بهذا المبلغ من خلال عقد الحجز وان المدعى عليها سبق ان التزمت بكون انجاز البيع النهائي سيتم ابتداء من 31 الثلاثة اشهر الأولى من سنة 2012 وفي اجل أقصاه الثلاثة اشهر الأولى من سنة 2013 الا انه نتيجة عدم تنفيذ ما التزمت به فان العارض سبق له ان وجه لها اندارا طلبها من خلاله باسترجاع المبلغ المؤدى وقدره 147.000 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ 01/04/2013 لدا يلتمس الامر بفسخ عقد الحجز المبرم بتاريخ 19/07/2012 والمتعلق بحجز الشقة الكائنة بالمدينة الجديدة تامسنا عمالة الصخيرات تمارة الجماعة القروية سيدي يحيى زعير مع الحكم على المدعى عليها بارجاعها للعارض مبلغ 147.000 درهم مع الفوائد القانونية وتحميل المدعى عليها الصائر .

وبناء على مذكرة جواب المدعى عليها والمدلى بها من طرف دفاعها والتي دفع فيها بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبث في هدا النزاع ملتمسة التصريح بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء للنظر في هدا الملف واحتياطيا في الموضوع الحكم بعدم قبول الطلب وتحميل المدعي الصائر لخرقه مقتضيات الفصلين 234 و 235 من قانون الالتزامات والعقود لكون العارضة قد اشعرت المدعي بامضاء العقد النهائي وتسليمه الشقة وبادائه باقي الثمن بين يدي الموثق مقابل تسلمه المفاتيح

وبناء على مذكرة تعقيب المدعي والمدلى بها بواسطة دفاعه والتي جاء فيها ان المدعى عليها سبق ان التزمت بكون انجاز البيع النهائي سيتم ابتداء من الثلاثة الأشهر الأولى من سنة 2012 وفي اجل أقصاه الثلاثة اشهر الأولى من سنة 2013 الا انه نتيجة عدم تنفيذ ما التزمت به فان العارض سبق له ان وجه لها انذارا طالبها من خلاله باسترجاع المبلغ المؤدى وقدره : 147.000 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من 01/04/2013 الا انها لم تبادر من جهة الى الاستجابة لطلب فسخ عقد الحجز وأداء المستحقات ومن جهة أخرى لم تطالب العارضة بأداء المبلغ المتبقى ودعوته الى ابرام عقد نهائي وعرض الشقة موضوع عقد الحجز وان المدعى عليها لم تحترم التزامها بالتسليم وانه قد مر اكثر من تسع سنوات على اتفاق الأطراف ابتداء من تاريخ التوقيع على عقد الحجز دون ان يتوصل بالشهادة المذكورة ودون التوقيع على العقد الابتدائي لدا يلتمس الحكم وفق ما جاء في مقاله الافتتاحي .

وبناء على مذكرة تعقيب المدعى عليها والمدلى بها بواسطة دفاعها والتي جاء فيها ان المدعي يزعم ان العارضة لم تحترم اجل تسليم الشقة المحدد في عقد الحجز في الثلاثة اشهر الأولى من سنة 2012 الا ان دلك غير صحيح والحقيقة هي ان المدعي لم يتمكن من الحصول على وسيلة من الوسائل لتمويل باقي ثمن الشراء وانه اتصل بالعارضة من اجل المطالبة بامهاله الى غاية حصوله على بقية الثمن المتفق عليه وان العارضة وافقت على امهاله لتتم عملية البيع في ظروف يرضاه الجميع الا ان دلك الانتظار زاد عن ما هو معقول ولم يحضر المدعي لدى العارضة لاداء بقية الثمن والتوقيع على العقد النهائي وتسلم الشقة وأنها وجهت الى المدعي رسالة مضمونة الوصول مع اشعار بالتوصل مؤرخة في 26/10/2016 تدكره خلالها بعقد حجز الشقة الكائنة بمدينة تامسنا وتطالبه بالاتصال بمكتب الموثق الذي كلفته بتحرير العقد النهائي ودلك داخل اجل 30 يوما من تاريخ التوصل الا ان الرسالة ارجعت للعارضة مع ملاحظة مرفوض وبقي الوضع على حاله الى ان توصلت العارضة برسالة من طرف دفاع المدعي بلغت بها يوم 13/02/2018 وان المدعي بمقتضى تلك الرسالة يطالب العارضة بضرورة تطبيق مقتضيات العقد وتسليمه الشقة وامضاء العقد النهائي و ان العارضة التي لم تمانع ابدا في تسليم الشقة وامضاء عقد البيع النهائي وجهت الى دفاع المدعي رسالة مؤرخة في 26 مارس 2018 تخبره انه يتعين حضوره لدى الموثق الأستاذ عبد المجيد (ب.) من اجل التوقيع على عقد النهائي وادائه باقي الثمن بين يدي الموثق المذكور مقابل تسلم مفاتيح الشقة لدا تلتمس الحكم برفض الطلب مع تحميل المدعي الصائر

وبعد تمام الإجراءات صدر الحكم المشار إليه أعلاه وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف المدعي الذي أسس استئنافه أن الحكم المطعون فيه لم يصادف الصواب حين قضي بعدم قبول الطلب بعلة أنه برجوع المحكمة الى اوراق ووثائق الملف لم تجد ما يفيد كون المدعي ادى او عرض أن يؤدي باقي ثمن الشقة حتى يجوز له أن يباشر هذه الدعوى طبقا لمقتضيات الفصل 234 من قانون الالتزامات و العقود. و أن العارض يستغرب لهذه النتيجة التي توصلت إليها المحكمة المطعون في حكمها، مع العلم أن موضوع الدعوى يتعلق بفسخ عقد حجز شقة مع استرجاع المبلغ المؤدی و اداء تعويض ، ذلك أن نازلة الحال لا تنطبق عليها مقتضيات الفصل المذكور. ذلك أنه بالرجوع الى عقد الحجز المبرم بين الطرفين فقد نص في البند المعنون بأجل الإنجاز أن البيع النهائي سيتم انجازه ابتدءا من 31 الثلاثة اشهر الاولى لسنة 2012 ، وفي أجل أقصاه الثلاثة اشهر الاولى من سنة 2013. و أن المستانف عليها قد تقاعست عن الاستظهار باية حجة تفيد صراحة أنها قد التزمت بمقتضيات البند المذكور أعلاه من خلال الاستدلال بأية حجة تفيد انه قد انتهت من اشغال البناء داخل الأجل المحدد مكتفية عن غير حق بالدفع بمقتضيات الفصل 234 من قانون الالتزامات و العقود . و أن مجال تطبيق الفصل المذكور هو الحالة التي تتم المطالبة فيها بتنفيذ العقد و ليس فسخه ، كما أن تنفيذ المستانف عليها لالتزامها لم يكن متوقفا عن تنفيذ العارض لالتزام ما ، بل كان في وضع الانتظار الى ان تنفذ المستانف عليها ما كانت ملتزمة به ، ذلك أن العقد الرابط بين الطرفين قد نص صراحة على أن أداء المبلغ المتبقى من ثمن البيع لم يتم الا اثناء ابرام العقد النهائي ، في حين أن المستانف عليها لم تدل باية وثيقة تفيد انها قد دعت العارض الى ابرام عقد البيع النهائي . وانه بمقتضى الفصل 230 من نفس الظهير ، فان الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ، ولا يجوز الغاؤها الا برضاهما معا او في حالات المنصوص عليها في القانون . و ان التزامات المستانف عليها قد حددت باجل ، وطبقا للفصلين 254 و 255 فقرة اولى من قانون الالتزامات و العقود يكون المدين في حالة مطل اذا تاخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول بمجرد حلول الأجل المقرر في السند المنشي للالتزام، وأن المستانف عليها التزمت بكون التسليم سيكون في أجل أقصاه الثلاثة اشهر الاولى من سنة 2013، في حين أنها لم تفعل بل لم تناقش مطلقا مسالة المطل و تمسكت بدفوع غير جدية . و أن الإخلال بالعقد يعطي للدائن طبقا للفصل 259 من قانون الالتزامات و العقود الحق اما في طلب تنفيذ الالتزام او فسخ العقد و هذه الصلاحية المخولة للدائن في هذا الشان غير مقيدة باية قيود بل يملك الخيار بين المطالبة بالتنفيذ او المطالبة بالفسخ ، و طالما أن العارض مارس حقه في طلب الفسخ فينبغي بالتالي الاستجابة لطلبه. وأن التصريح بفسخ عقد الحجز الرابط بين الطرفين بجعل المستانف عليها غير متوفرة على اي سند قانوني يبرر استمرارها في قبض مبلغ التسبيق المدفوع من طرف العارض كما هو محدد اعلاه، فيكون طلب استرجاعه، مؤسسا و يتعين الإستجابة له . و أن الفوائد القانونية يفترض اشتراطها متى كان أحد طرفي المعاملة تاجرا طبقا لمقتضيات الفصل 871 من قانون الالتزامات و العقود مما يتعين معه القول بسريانها ابتداء من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ. و انه يتعين لذلك إرجاع الأمور إلى نصابها و بالتالي إلغاء الحكم المطعون فيه و الحكم من جديد بقبول الطلب مع تحميل المستانف عليها الصائر. لذلك يلتمس الغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد بقبول الطلب مع تحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفق مقاله بنسخة حكم.

وأجابت المستأنف عليها بجلسة 18/04/2019 إن المستأنف وقع على عقد حجز أولي لشراء شقة قد ذكر المستأنف عنوانها في أسفل الصفحة الأولى من مقاله. وبعد أن أدى المستأنف تسبيق عن اقتناء الشقة عجز عن أداء باقي الثمن والمستأنف لم تكن له إطلاقا الشجاعة ليقول هذه الحقيقة للمحكمة وتعطي بعض الأمثلة على ذلك. لما كان المستأنف لا يتوفر على مبالغ مالية لتسديد باقي ثمن الشقة اتصل بالعارضة من أجل منحه مهلة إلى غاية حصوله على بقية الثمن المتفق عليه وان العارضة وافقت على إمهاله حتى تتمة عملية البيع . وان العارضة عندما لاحظت أن المستأنف تماطل عن أداء باقي الثمن ومن أجل ذلك وجهت رسالة مضمونة الوصول مع الإشعار بالتوصل مؤرخة في 26/10/2016 وطلبت منه الإتصال بمكتب الموثق الذي كلفته بتحرير العقد النهائي وذلك داخل 30 يوما من تاريخ التوصل والرسالة رجعت للعارضة بملاحظة مرفوض والسبب في ذلك معروف وهو اختفاؤه لأنه لا يريد أن يؤدي باقي ثمن الشقة المتفق عليه. وإنه لا بد من إلقاء السؤال التالي على المستأنف إذا كنت في مقالك الإستئنافي تزعم في الفقرة (03) من الصفحة (03) : أن المستأنف عليها سبق أن ألتزمت بكون إنجاز البيع النهائي سيتم إبتداء من 31 الثلاثة أشهر الأولى من سنة 2012 وفي أجل أقصاه الثلاثة أشهر الأولى من سنة 2013 ، إلا أنه نتيجة عدم تنفيذ ما التزمت به فإن العارض سبق له أن وجه لها إنذارا في إطار الفصل 15 من الظهير المنظم للمفوضين القضائيين طالبها من خلاله بإسترجاع المبلغ المؤدى وقدره 147.000 درهم مع الفوائد القانونية إبتداء من 01/04/2013. فلماذا بقي المستأنف مختفيا عن الأنظار منذ التاريخين أعلاه ولم يحرك ساكنا منذ (5) سنوات إلى أن توصلت العارضة برسالة من طرف دفاعه بتاريخ 13/02/2018 وطلب من العارضة في رسالته بضرورة تطبيق العقد وتسليمه الشقة وإمضاء العقد النهائي فلماذا المستأنف لم يقل للعارضة في هذه الرسالة الأخيرة إنني أطلب فسخ العقد وإسترجاع مبلغ التسبيق . ولماذا المستانف لم يقل في رسالته أعلاه كذلك ما قاله في مقالة الإستئنافي ( وحيث إن التزامات المستأنف عليها قد حددت بأجل وطبقا للفصلين 254 و 255) ولماذا لم يقل المستأنف في رسالته أعلاه (وحيث إن الإخلال بالعقد يعطي للدائن طبقا للفصل 259 من ق.ل.ع الحق إما في طلب تنفيذ الالتزام أو فسخ العقد؟ إلى غير ذلك من الترهات التي ملأ بها المستأنف مقاله). وإن العارضة وجهت لدفاع المستأنف رسالة مؤرخة في 22/02/2018 تخبره بأنه يتعين حضور موكله لدى الموثق الأستاذ عبد المجيد (ب.) من أجل التوقيع النهائي وبطبيعة الحال أدائه باقي الثمن بين يدي الموثق المذكور وتسليمه مفاتیح الشقة. فلماذا المستأنف لم يقل الحقيقة الكاملة للمحكمة. و أن المستأنف قال في مقاله الإفتتاحي أنه استجاب لما طلب منه والتحق بديوان الموثق غير أنه تبين له أن الشقة المعروضة لا علاقة لها بالشقة موضوع عقد الحجز ، لا تتوفر على المواصفات المطلوبة (وهذا ما قاله في مقاله الإفتتاحي في الصفحة الثانية). وأن العارضة عندما اتصلت بالموثق المذكور قصد إفادتها بحقيقة الأمر فقد سلمها شهادة مؤرخة في 28/03/2018 ورد فيها ( أنا الموقع أسفله الأستاذ عبد المجيد (ب.) موثق بالرباط أشهد أن السيد عبد الله (ن.) لم يحضر إلى مكتبي يوم 06 مارس 2018). إلا أن المستأنف عند بيانه أسباب الإستئناف المزعومة في مقاله الإستئنافي لم يعد يزعم ما قاله في مقاله الافتتاحي (... تبين له أن الشقة المعروضة لا علاقة لها بالشقة موضوع عقد الحجز ولا تتوفر على المواصفات المطلوبة). وأن هذه الحقيقة كافية لإثبات أن ما قاله المستأنف في المرحلتين الابتدائية والإستئنافية ما هو إلا ترهات والحقيقة أن المستأنف لم تكن له أدنى شجاعة ليقول للمحكمة أنه لم يحضر عند الموثق المذكور بسبب لم تكن له المبالغ التسديد باقي ثمن الشقة. لهذه الأسباب تلتمس بعدم اعتبار الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى وتحميل المستأنف الصائر.

وعقب نائب المستأنف بجلسة 02/05/2019 انه بالرجوع الى المذكرة المدلى بها ، فانه يتضح من خلالها بان المستانف عليها لم تضمن هذه المذكرة اية دفوعات جديدة بل اكتفت بسرد ما تمت الاشارة اليه خلال المرحلة الابتدائية زاعمة أن العارض سبق له أن ادی مبلغا معينا كتسبيق مقابل اقتناء شقة ، و انه عجز عن أداء باقي الثمن. وانه خلاف ذلك ، فان المستانف عليها لم تحترم التزامها بالتسليم ، و انه قد مر اكثر من 6 سنوات على اتفاق الأطراف ابتداء من تاريخ التوقيع على عقد الحجز دون اشعاره بالحضور للتوقيع على العقد الابتدائي و الحصول على الشقة موضوع عقد الحجز. و انه بالنظر الى احترافية مقاولي البناء بصفة عامة ، والمستانف عليها بصفة خاصة ، فقد تم استدراج العارض للتوقيع على ما سمي ب" عقد الحجز " مع اشتراط عليه اداء مبلغ قدره : 147000 درهم المؤدي كعربون . و أن المبلغ المؤدى عند ابرام عقد الحجز قد تم التوصل به قبل ابرام عقد بيع ابتدائي و ذلك في اطار قانون 44.00 ، في حين كان يتوجب ابرام عقد ابتدائي طبق مقتضيات الفصل 5/618 ، و بالتالي فالاداء الذي تم كتسبيق يعد باطلا و يتعين على المستانف عليها ارجاعه لكونها تحوزت به دون وجه حق و بدون سند قانوني طبق مقتضيات الفصل 8/618 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص : " يعد باطلا كل طلب او قبول باي اداء كيفما كان قبل التوقيع على عقد البيع الابتدائي ، و أن عقد الحجز يبقى باطلا و بالتالي ليس له وجود قانوني و غير منتج لاي اثر " . وأن الفصل 306 من قانون الالتزامات والعقود يشير الى أن الالتزام الباطل بقوة القانون لا يمكن أن ينتج اي اثر الا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له . و أن المحكمة التجارية بالدار البيضاء قد سبق لها بتاريخ 03/10/2017 أن اصدرت الحكم عدد 8679 في مواجهة المستانف عليها في ملف مماثل قضى بفسخ عقد الحجز و ارجاع المبلغ المؤدى مع الفوائد القانونية بالاضافة الى الصائر. لهذا يلتمس الحكم برد كل دفوعات المستانف عليها و الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي وكذا المذكرة الحالية.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 09/05/2019.

محكمة الاستئناف

حيث يعيب الطاعن على الحكم المستأنف كونه لم يصادف الصواب فيما قضى به وتطبيقه مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع الذي مجال تطبيقه هو الحالة التي تتم المطالبة فيها بتنفيذ العقد وليس فسخه وأن تنفيذ المستأنف عليها لالتزامها لم يكن متوقفا عن تنفيذ لالتزام ما وأن عقد الحجز المبرم بين الطرفين قد حدد أجل إنجاز البيع النهائي ابتداء من ثلاثة أشهر الأولى لسنة 2012 وفي اجل أقصاه الثلاثة أشهر الأولى من سنة 2013 وأن المستأنف عليها لم تلتزم بمقتضيات العقد ولم تدل بأية حجة تفيد انتهاء الاشغال داخل الأجل المحدد.

وحيث أنه بمراجعة وثائق الملف يتبين أن المستأنف عليها التزمت بمقتضى عقد حجز شقة بإنجاز البيع النهائي ابتداء من ثلاثة أشهر الأولى من سنة 2012 وفي اجل أقصاه الثلاثة أشهر الأولى من سنة 2013.

وحيث إنه في العقود الملزمة للطرفين يجوز لكل متعاقد منهما أن يمتنع عن أداء التزامه الى أن يؤدي المتعاقد الآخر التزامه المقابل وذلك ما لم يكن أحدهما ملتزما حسب الاتفاق أو العرف بأن ينفذ نصيبه من الالتزام أولا وأنه في نازلة الحال واستنادا لما جاء في عقد الحجز الرابط بين الطرفين فإن المستأنف عليها هي الملزمة والسباقة إلى تنفيذ التزامها المقابل وهو إنجاز الشقة وإبرام العقد النهائي في اجل أقصاه ثلاثة أشهر الأولى من سنة 2013 وإنذار المستأنف بوضع متبقى الثمن داخل اجل شهر. وأن المحكمة برجوعها الى الرسالة الموجهة من المستأنف عليها للطاعن تبين لها أنها وجهت بتاريخ 26/10/2016 بدل التاريخ المقرر والمحدد فيه انتهاء الاشغال وهو ثلاثة أشهر الأولى من سنة 2013 اي خارج الأجل المحدد بمقتضى العقد وبالتالي فإن المستأنف عليها هي السباقة الى الاخلال بالتزامها التعاقدي ولم يثبت مطل الطاعن خلال الفترة المحددة بالعقد. وبالتالي يبقى ما تمسكت به المستأنف عليها أن الطاعن هو الذي اخل بالتزامه وعدم استطاعته لأداء متبقى الثمن غير ثابت أمام إخلالها بما التزمت به بمقتضى العقد.

وحيث إنه طبقا للمادة 259 من ق ل ع فإنه يحق للدائن طلب فسخ العقد بسبب مطل المدين في تنفيذ التزامه وأنه تبعا لذلك وأمام ثبوت مطل المستأنف عليها في إنجاز البيع النهائي داخل الأجل يكون معه طلب الفسخ له ما يبرره مما يتعين معه الغاء الحكم المستأنف لمجانبته الصواب والحكم من جديد بقبول الطلب وفي الموضوع بفسخ عقد حجز الشقة.

وحيث يتعين الحكم بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب.

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليها الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الجوهر: بالغاء الحكم المستانف و الحكم من جديد بقبول الطلب و في الموضوع بفسخ عقد الحجز المبرم بتاريخ 19/07/2012 المتعلق بحجز الشقة و الحكم على المستانف عليها بارجاعها للمستانف مبلغ 147.000 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الطلب و تحميلها الصائر.