محكمة النقض، الغرفة التجارية، القرار عدد 2/52، الصادر بتاريخ 2020/01/30، في الملف التجاري عدد 2017/2/3/1365

المملكة المغربية

الحمد لله وحده

باسم جلالة الملك و طبقا للقانون

ضد

البراني (ف.).

بتاريخ : 2020/01/30

إن الغرفة التجارية القسم الثاني :

بمحكمة النقض

في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه :

بين : ورثة محمد (س.) وهم :

الأرملة زهرة (س.) أصالة عن نفسها ونيابة عن ابنها القاصر عماد الدين (س.).

والأبناء الرشداء وهم : حمزة (س.) - ايوب (س.) - عبد الكريم (س.) - رشيد (س.) - عبد الحكيم (س.).

الكائنين ب(...).

ينوب عنهم الأستاذ الصديق (ع.) المحامي بهيئة الدار البيضاء والمقبول للترافع أمام محكمة النقض.

الطالبين

وبين : البراني (ف.).

الكائن ب(...).

المطلوب

بناء على مقال النقض المقدم بتاريخ 2017/05/10 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهم الأستاذ الصديق (ع.) الرامي الى نقض القرار التمهيدي رقم : 430 والبات عدد 7144 الأول صادر بتاريخ 2016/4/20 والثاني بتاريخ 2016/12/21 في الملف رقم 2016/8206/1095 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2020/01/09.

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2020/01/30.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم .

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة وطبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب البراني (ف.) قدم بتاريخ 2014/3/17 مقالا الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه أكرى المحل التجاري الكائن ب(...) لمورث الطالبين محمد (س.) بسومة كرائية قدرها 1000 درهم شهريا غير شاملة لضريبة النظافة. وأن الورثة توقفوا عن أداء واجبات ضريبة النظافة منذ 1984/6/5 الى فبراير 2013. كما أنه يرغب في استرجاع المحل المذكور للاستغلال الشخصي فوجه لهم انذارا في إطار ظهير 1955/5/24 توصلوا به بتاريخ 2013/8/26 وأن دعوى الصلح انتهت بالفشل، ملتمسا إفراغ المدعى عليهم من المحل المذكور ومن يقوم مقامهم، كما تقدم المدعى عليهم بتاريخ 2014/11/4 بمقال ينازعون فيه في الإنذار المتوصل به بتاريخ 2013/7/10 لكون موجهه سبق له استصدار أمر بتجديد عقد الكراء لمدة ثلاث سنوات ابتداء من 2009/10/1 والتمسوا بطلان الإنذار المذكور، وبعد ضم الملفين أمرت المحكمة بإجراء خبرة لتحديد التعويض عن الإفراغ عينت للقيام بها الخبير مولاي علي (ش.) الذي أودع تقريره بالملف انتهى فيه الى اقتراح مبلغ 550.000 درهم كتعويض، حيث قضت المحكمة بالمصادقة على الإنذار المبلغ للطاعنين بتاريخ 2013/7/10 وبإفراغ محل النزاع ومن يقوم مقامهم مقابل تعويض قدره 500.000 درهم بحكم استأنفه المطلوب وتم إجراء خبرة بواسطة الخبير محمد (ف.) الذي حدد التعويض عن الإفراغ في مبلغ 194.000 درهم فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية القرار المطلوب نقضه القاضي بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بخفض المبلغ المحكوم به الى 194.000 درهم والصائر بالنسبة.

حيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلة الأولى بفرعيها بخرق القانون وخرق حق الدفاع. ذلك أن الفصل 63 من ق م م ينص على أنه يجب على الخبير أن يستدعي الأطراف ووكلائهم لحضور انجاز الخبرة ويجب عليه أن لا يقوم بمهمته إلا بحضور أطراف النزاع ووكلائهم وأن يضمن في محضر مرفق بالتقرير أقوال الأطراف وملاحظاتهم ويوقعون معه عليه مع وجوب الإشارة الى من رفض منهم التوقيع. وأن الخبرة التي أسست عليها محكمة الاستئناف التجارية قرارها باطلة والقرار الذي بني عليها يعد باطلا إذ بالرجوع الى أوراق الملف يتبين أن دفاع الطالبين لم يتوصل بأي استدعاء إذ رجع استدعاؤه بملاحظة غير مطلوب وكان على المحكمة التأكد من قانونية توصله وأنها لما لم تفعل تكون قد خرقت الفصل 63 من ق م م ومست بحقوق الدفاع مضيفين أن القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصل 9 من ق م م لعدم إحالة الملف على النيابة العامة لوجود قاصر من بينهم وهو المسمى عماد الدين (س.) المزداد بتاريخ 2000/10/31 مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث ان ما أثير بالوسيلة بشأن مقتضيات الفصل 9 من ق م م لم يسبق للطاعنين التمسك به أمام محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه. كما أن المحكمة لم يعرض عليها عند تقديم الدعوى سواء في المرحلة الابتدائية أو الاستئنافية وجود قاصر من بين الطاعنين إذ لم يقع إثارة ذلك إلا في مرحلة النقض وكذلك الأمر فيما يخص مقتضيات الفصل 63 مما لا يمكن معه التمسك بذلك لأول مرة أمام هذه المحكمة لاختلاط الواقع فيه بالقانون ويكون ما بالوسيلة بفرعيها غير مقبول.

ويعيب الطاعنون القرار في الوسيلتين الثانية والثالثة مجتمعتين بخرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف وبنقصان التعليل الموازي لانعدامه ذلك أن الخبير المعين ابتدائيا أنجز تقريره بناء على معاينته المحل. لكن الخبير المعين من طرف محكمة الاستئناف أنجز تقريرا خفض فيه التعويض من 550.000 درهم المحدد ابتدائيا الى مبلغ 194.000 درهم وأن تقريره أغفل بيانات إلزامية منها أن الطالبين قضوا زهاء 40 سنة بالمحل ومن شأن إفراغهم منه ضياع الزبناء إضافة الى صعوبة وجود محل مماثل وبسومة كرائية مماثلة وأن النشاط الممارس به هو المصدر الوحيد لعيشهم وبذلك فإن القرار المطعون فيه لم يعلل تعليلا كافيا وأنه قضى بالتعويض المذكور مع وجود هذا الفارق دون تعليل، كما أنه لم يوضح بشكل تفصيلي الأسباب التقنية والحسابية لتحديد التعويض واعتمد السلطة التقديرية بل زكى تقرير الخبير محمد (ف.) ولم يحدد بشكل واضح التعويض عن فقدان الأصل التجاري ومصاريف البحث عن محل آخر بما فيها أجرة السمسرة والتنقل، كما أنه أثناء تطبيق مقتضيات الفصل 10 من ظهير 1955/5/24 التي تنص على << أن يكون التعويض معادلا لما لحق المكتري من ضرر مع اعتبار وقت تحديده ما سيحصل له من خسائر وما سيفقده من أرباح بسبب إضاعة حقوقه >> وأن المحكمة أولت الفصل 10 من الظهير المذكور حين اختزلت التعويض في نقل النشاط الى محل آخر فقط دون النظر في باقي العناصر وهو ما يتعارض مع الفقرة الأخيرة من الفصل المذكور التي جاء فيها << يكون قدر التعويض مساويا على الأقل لقيمة الأصل التجاري اللهم إلا إذا أثبت المكري أن الضرر أخف من القيمة الكرائية >> ثم ان تحديد التعويض وان كان يدخل في نطاق السلطة التقديرية للمحكمة فإن تحديد العناصر المادية والمعنوية تختلف من أصل لآخر وفق ما تقتضيه طبيعة الاستعمال ونوعية النشاط المزاول فيه حيث يستغله الطاعنون في رياضة الكراطي وفنون الحرب للرجال والنساء والأطفال والتي لا تقدر بثمن. كما أن المحكمة اعتبرت مساحة المحل عنصرا اساسيا في تحديد التعويض دون إبراز المرتكز الذي اعتمدته وكذلك نوع النشاط فانحرفت عن تطبيق الفصل 10 من الظهير مما يجعل قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وعرضة للنقض.

لكن، حيث أن ما أثاره الطاعنون بشأن عمل الخبير في المرحلة الاستئنافية لم يسبق لهم التمسك به أمام محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه مما لا يمكنهم إثارة ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون. وبشأن التعويض المحكوم به فإن المحكمة مصدرة القرار لما عللته بما يلي << أنه يراعى في تحديد التعويض المستحق للمكتري ما قد يلحقه من خسارة وما سيفقده من أرباح بسبب ضياع حقوقه. وأن العناصر التي يتعين اعتمادها لتحديد التعويض المذكور والتي تتأثر بعملية نقل النشاط الى جهة أخرى هي الحق في الكراء والاتصال بالزبناء والسمعة التجارية طبقا للمادة 80 من م ت هي التي يتعين اعتبارها في تحديد التعويض عن الأصل التجاري إضافة الى الضرر الذي يلحق المكتري نتيجة اضطراره الى نقل ملكيته الى جهة أخرى. وحيث أمرت هذه المحكمة بإجراء خبرة بواسطة الخبير محمد (ف.) الذي أنجز تقريرا تبين بالرجوع اليه أنه جاء مستوفيا للشروط المطلوبة قانونا، وأن الأمر يتعلق حسب ما جاء فيه بمحل يوجد ب(...) مساحته 80 م م مخصص كقاعة لممارسة الرياضة قيمته الكرائية 1000 درهم وبالنظر لمواصفاته من حيث تواجده بحي شعبي وعدم أهمية النشاط المزاول فيه تبعا لما جاء في الخبرة من تعلق الأمر بقاعة رياضية جد متواضعة تمارس فيها الفنون الحربية للرجال والنساء وتوجد في حالة سيئة تفتقد لشروط الصحة والنظافة إضافة لعدم مسك المكتري لدفاتر تجارية أو أي وثائق تثبت مداخيله وبساطة واجبات الاشتراك الشهري للمنخرطين حسبما صرح به مستغل الأصل التجاري للخبير والتي تتحدد في 85 درهم للراشدين و 50 درهم للقاصرين والأطفال تبين للمحكمة أن التعويض المحكوم به يعتبر فعلا مبالغ فيه مع الأضرار التي ستلحق بالمكتري نتيجة الافراغ >> تكون قد استندت الى ما ورد في تقرير الخبرة التي أمرت بها في غياب إثبات الطالبين ما يخالف ما تضمنه التقرير المذكور والى سلطتها في تقدير نتائج الخبرة باعتماد ما ذكر فتكون قد عللت قرارها بما يكفي لتبريره وبما يوافق ما تضمنه تقرير الخبرة من عناصر وطبقا للفصل 10 من ظهير 1955/5/24 فكان ما نعاه الطاعنون بالوسيلتين غير جدير بالاعتبار عدا ما أثير لأول مرة يبقى غير مقبول ./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل رافعيه الصائر.