و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2353 بتاريخ 2011/05/24 في الملف عدد 8/09/5529 ان المطلوبة (ع. م. أ.) تقدمت بمقال لتجارية البيضاء، عرضت فيه انها دائنة للطالبة الأولى (م. ي.) بمبلغ 685.839,11 درهما ناتج عن رصيد حسابها السلبي، وان الطالبين الثاني والثالث كفلا ديونها بمقتضى عقدي كفالة في حدود مبلغ 500.000,00 درهم ملتمسة الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لها على وجه التضامن المبلغ المذكور مع الفوائد البنكية وتعويضا عن التماطل قدره 60.000,00 درهم وحصر الأداء بالنسبة لكل كفيل في حدود 500.000,00 درهم. وأدلت المدعية بمقال إصلاحي التمست فيه إصلاح الاسم العائلي للمدعى عليه الثاني ليصبح هو (ك.) وإضافة نوع الشركة وتوجيهها في شخص ممثلها القانوني، وبعد ختم الإجراءات صدر الحكم على المدعى عليهم بأدائهم للمدعية على وجه التضامن مبلغ 685839.11 درهما مع الفوائد القانونية من 2006/9/13 لغاية التنفيذ وحصر الأداء بالنسبة لكل كفيل في حدود مبلغ 500.000,00 درهم ورفض باقي الطلبات. استأنفه المحكوم عليهم وتمسكوا بكون البروتوكول مؤرخ آفي 2006/09/21 و الدعوى لم ترفع إلا بتاريخ 2006/11/15 و المدعية تدعي انها وجهت للطالبة إنذارا قبل تاريخ البروتوكول المذكور الذي لم يتم توقيعه بعد من طرف محمد (ك.) واسماعيل (ك.) وبالتالي لم يتم العمل به، و المبالغ المدلى بها تعود للفترة ما قبل ذلك البروتوكول، فضلا عن أنه لم يتم الإفراج عن أي مبلغ مالي لفائدة الطالبين من قبل ما هو مدون فيه. وبعد انتهاء الإجراء صدر القرار المطعون فيه القاضي بتأييد الحكم الابتدائي.

السليم، ذلك أن المحكمة ذهبت الى انها اطلعت على البروتوكول المؤرخ في 2004/06/25 ولاحظت انه موقع من الكفيلين، في حين بالرجوع اليه يلاحظ أن توقيع محمد (ك.) غير موجود، وعليه فان هذا البرتوكول لم يتم إنشاؤه بعد لعدم توقيع أحد ممثلي المطحنة عليه الذي لم يكن راضيا على ما دون به من فائدة عادية وتأخيرية. كما أنهم تمسكوا أمام نفس المحكمة بأن المبلغ المدون به لم يتم الإفراج عنه والتمسوا إجراء خبرة للتأكد من ذلك ومن توقيع جميع الأطراف على عقد البروتوكول، غير أن دفعهم بقي بدون جدوى فجاء قرارها ناقص التعليل يوازي انعدامه مما يتعين نقضه.

حيث تمسك الطالبون ضمن مقالهم الاستثنافي بان البروتوكول المؤرخ في 2004/06/25 غير موقع من جميع أطرافه، وان المبلغ المضمن به لم يتم الإفراج عنه بسبب عدم التوقيع عليه من جميع الأطراف، فاكتفت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بالقول " أن البروتوكول موقع من الطرفين" دون تأكدها من وجود توقيع محمد (ك.) عليه حتى تمكن محكمة النقض من مراقبة ذلك، ودون أن ترد على ما وقع التمسك به من أن مبلغ الدين المضمن بالبروتوكول لم يتم الإفراج عنه بسبب عدم توقيع جميع الأطراف عليه فاتسم قرارها بنقص التعليل المعتبر بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبة في النقض كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.