وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعنون بواسطة نائبهم بمقال استئنافي، مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 26/06/2019 يستأنفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 13798 بتاريخ 28-12-2017 في الملف عدد 4371/8210/2017 و القاضي : في الشكل : بقبول الطلب، وفي الموضوع: باداء المدعى عليهم تضامنا فيما بينهم لفائدة المدعية مبلغ اربعة عشر مليون وستمائة وثمانية وسبعون الف وتسعمائة وواحد وسبعون درهما وخمسون سنتيما (14.678.971.50درهم) والاكراه البدني في حق المدعى عليهما الثاني والثالث في الادنى وتحميلهم الصائر وبرفض الباقي .

في الشكل :

حيث بلغت الطاعنة بالحكم المستأنف بتاريخ 12/06/2019 وفقا لما هو ثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال، وتقدمت باستئنافها بتاريخ 26/09/2019،

و حيث إن الملف خال مما يفيد تبليغ الطاعنين محمد (س.) و مصطفى (س.) مما يجعل الاستئناف المقدم من قبلهم مقبول شكلا لتوافر الشروط الشكلية المتطلبة صفة وأجلا وأداء.

وفي الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ، و وثائقها كما انبنى عليه الحكم المستانف و المقال الإستئنافي، أن المستأنف عليه بنك (م. ت. ص.) تقدم بواسطة نائبه ، بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/05/2016 عرض فيه في اطار نشاطه البنكي سبق له وان له وان تعامل مع المدعى عليها الاولى وقدم لها تسهيلات مالية وبنكية ترتبت عنها عدة مبالغ مفصلة كالتالي :

مبلغ 14.978.971,50درهم عن الحساب الجاري .

مبلغ 3.879.792.00درهم عن عمليات الخصم البنكي .

وانهاصبح دائنا لها بمبلغ 14.978.971,50عن حسب الثابت من كشوف الحساب وعقد القرض التي لها حجيتها القانونية عملا بنص المادتين 20و 492 من مدونة التجارة و434 من ق ل ع وكذا المادة 118 من القانون المنظم لمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها ، وان المدعى عليهما الثاني والثالث قد ضمنوا الديون الممنوحة للمدعى عليها الاولى ، وان جميع المحاولات الحبية التي سلكتها العارضة من اجل استيفاء دينها كلها باءت بالفشل . ملتمسة الحكم على المدعى عليها الاولى بصفتها مدينة والمدعى عليها الثاني والثالث بصفتهما ضامنين لفائدتها مبلغ 14.678.971.50درهم اصل الدين وتعويض عن التماطل والممانعة التعسفية لاتقل عن 10% من قيمة الدين مشفوعا بالفوائد والعمولات البنكية منذ اخر توقف عن الاداء الى يوم الاداء مع النفاذ المعجل وتحديد الاكراه البدني في حق الضامنين في الاقصى مع تحميل المدعى عليهم الصائر .

و ادلى نائب المدعية بمذكرة ، ارفقها رفق مقاله برسائل انذار مع مرجوعات البريد وكشوف حساب مفصلة وعقود قرض والضمان وبروتوكول اتفاق .

و أجاب المدعى عليه الثاني ، ان موضوع الدعوى يتعلق بالأداء مع التعويض وان المعاملة القائمة بين الطرفين هي مدنية وليست تجارية وبالتالي تكون المحكمة الابتدائية هي المختصة . ملتمسا الحكم بعدم الاختصاص النوعي وباختصاص المحكمة الابتدائية المدنية بالبيضاء مع ترتيب الآثر القانونية .

و عقب المدعي ان مزاعم المدعى عليه الثاني بعدم الاختصاص النوعي لهذه المحكمة ، فإنه خلافا لذلك تكون هذه المحكم هي المختصة نوعيا ذلك انه بالرجوع الى البنذ 16 من عقد القرض الرابط مع المدعى عليها الاولى فقد منح الاختصاص لهذه المحكمة في حالة نشوب نزاع خاصة وانه عقد تجاري ويجعل هذه المحكمة هي المختصة طبقا للفصل 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية . ملتمسا الحكم برد الدفع المثار والتصريح بالاختصاص النوعي لهذه المحكمة .

وبناءا على ملتمسات النيابة العامة الرامية الى التصريح باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في النزاع .

وبناءا على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بجلسة 25/07/2017 والقاضي باختصاصها نوعيا للبت في النزاع .

و عقبت المدعى عليها الاولى بمذكرة مرفقة بصور شيكات مع طلب اضافي اخر لاتمام محاولة الصلح بين الطرفين والتي تعرض فيها انه تمت مجموعة من الاداءات الجزئية لفائدة المدعي.

و بعد استيفاء باقي الإجراءات الشكلية و المسطرية صدر الحكم المشار إليه أعلاه استأنفه الطاعنون للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث تتمسك الطاعنون بكون الحكم المستانف غير مبني على اسس قانونية و واقعية سليمة ، ذلك أنه اعتمد على بروتكول الإتفاق المؤرخ في 22-07-2010 لإثبات المديونية و الحال أن البروتوكول المذكور انصب على معاملات مختلفة تتعلق بالحساب البنكي رقم [رقم الحساب] في حين أن الكشوف المستدل بها جزء كبير منها يتعلق بالحساب البنكي رقم [رقم الحساب] عن المدة المرتبطة بسنوات 2013 و 2014 و 2015 الأمر الذي يجعل وثائق المستأنف عليه متناقضة، و من تناقضت حججه سقطت دعواه، كما أن الحكم استند على الكشوف الحسابية للقول و الحكم بأداء المديونية، و أن المشرع و لئن اعتبرها حجة في الإثبات من خلال المادة 118 من قانون 34/03 المحال عليها بمقتضى المادة 492 من مدونة التجارة ،فإنه قد علق تلك الحجية على ضرورة استيفائها لمجموعة من البيانات التي حددها والي بنك المغرب في الدورية 28 بتاريخ 05-12-2006 بحيث يؤدي تخلفها إلى استبعادها من قبل القضاء، الذي كرس هذا المبدأ و أن المستأنف عليه ملزم بان يبين من خلال الكشف و بشكل ظاهر سعر الفوائد و العمولات و مبلغها و كيفية احتسابها و تواريخها و هو المنتفي في نازلة الحال و انها تنازع بجدية في تلك الكشوف التي لا تبين كيف وصل الدين إلى المبلغ المطالب به .كما انها تضمنت ان البنك استمر في احتساب الفوائد ،بالرغم من توقف الحركات الدائنية و المدينة للحساب، رغم أن دورية والي بنك المغرب توجب تحويل الديون إلى ديون منازع فيها، ابتداء من تاريخ سنة بعد توقف الحساب عن الحركية، كما ان الكشوف تضمنت تقييد عملية واحدة عدة مرات، و بنفس التاريخ على سبيل المثال العملية المؤرخة في 15-01-2013 بمبلغ 159.022,00 درهم بالكشف الحسابي المؤرخ في 31-01-2013 و تضمنت تواريخ محددة للمعاملات بين الطرفين اعترتها أخطاء ،أثرت في تحديد المديونية كما أنها غير ممسوكة بانتظام لوجود إقحام و عدم احتساب مبالغ مودعة منها الشيك بمبلغ 500.000 درهم على سبيل المثال الذي سبق الإدلاء به ابتدائيا .و من حيث مبلغ المديوينة فإن أخر كشف مدلى به من طرف المستأنف عليه موقوف بتاريخ 28-02-2017 و يحدد مبلغ الدين في 13.925.971,50 درهم و ليس المبلغ المحكوم كما أنها بادرت إلى أداء مجموعة من المبالغ وفق للشكليات المتطلبة قانونا ،سواء قبل صدور الحكم أو بعده بلغت ملايين الدراهم على الشكل الآتي :

- مبلغ 1.053.300,00 درهم الثابت من خلال الكشف الحسابي المؤرخ في 28-02-2017

- مبلغ 500000 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 07-09-2017

- مبلغ 1.336.931,05 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 10-11-2017

- مبلغ 331.411,70 الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 27-12-2017

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 26-01-2018

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 01-03-2018

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 13-04-2018

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 04-06-2018

-- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 13-07-2018

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 04-10-2018

- مبلغ 331.411,70 درهم الثابت من خلال الشيك المتوصل به بتاريخ 07-12-2018

و ان البنك توصل بمبلغ 5.541.224,65 درهم و مع ذلك يطالب بدين انقضى بالوفاء و أنها تنازع في المديونية من حيث وجودها و تحديدها و مبلغها ،و كيفية احتسابها فضلا عن أن البنك لم يدل بعقد بين الطرفين يسند الإدعاء بإجراء عمليات الخصم، مما تكون المديونية غير قائمة. و من حيث الخبرة فإنه و أمام منازعتها الجدية فيها فإنه يتعين إجراء خبرة حسابية، للإطلاع على الدفاتر التجارية و تحديد المديونية تسند لحد الخبراء المختصين. و من حيث التضامن فإن عقد الكفالة التضامني المؤرخ في 19-12-2012 تم نسخه بمقتضى البروتوكول المؤرخ في 2010 ،و هو عقد جديد تضمن بنود و أركان مغايرة لما تضمنه العقد الأول و أن الضمانات قد أصبحت رهنية إذ قدم المتضامين عقارات و أصول تجارية لضمان مبلغ القرض و لم تعد الضمانات الشخصية قائمة ملتمسين من حيث الشكل قبول الإستئناف و من حيث الموضوع إلغاء الحكم الإبتدائي فيما قضى و الحكم من جديد برفض الطلب و احتياطيا إجراء خبرة حسابية و من حيث التضامن إخراج كل من السيد محمد (س.) و مصطفى (س.) من الدعوى و تحميل المستأنف عليه الصائر . و. و أرفق المقال بنسخة من الحكم و طي التبليغ ، و وصور وصولات إيداع شيكات .

و اجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 16-09-2019 بكون الكشوف الحسابية تتعلق بمستأنفة الأولى و بحسابها المفتوح لديها ،و أنها تضمنت مبلغ المديونية المطالب به و ان مجرد التنكر لتلك الكشوف لا يفرغها من حجيتها ،سيما و أنها جاءت معززو بروتوكول اتفاقي موقع من قبل عاقديه، و أن المستأنفين لم يثبتوا عكس ما ورد في الكشوف الحسابية و اكتفوا بالمنازعة المجردة دون أي حجة و هو أمر لاينال من حجيتها القانونية، بمفهوم المادة 492 من مدونة التجارة و المادة 156 من القانون البنكي، و ان البروتوكول الإتفاقي هو الفيصل الذي يثبت التزامات و حقوق كل الأطراف ليكون المستأنفين ملزمين بإثبات أن الدين المحكوم به منقضي، و انهم تحللوا منه و ان التزامات المستانفة الأولى و ضامنيها جاءت واضحة من خلال البروتوكول الإتفاقي و ان المستانفين كانوا يتوصلوا بالكشوف الحسابية بشكل منتظم حسب المادة 491 من م ت و أن توصلهم بها و عدم منازعتهم فيها يعتبر قبولا ضمنيا لما تحمله من معطيات و بالتالي فإن حجيتها قائمة ولا يمكن القول بخلافها و أشار إلى اجتهادات قضائية و ان المستأنفين لم يحترموا الفصل 5 من ق م م، الذي يفرض التقاضي بحسن نية لأنهم يودون إيهام المحكمة بوقائع غير صحيحة ،من خلال إنكارهم لمجموعة من المعطيات التي تمت بينهم و بين الطاعنة و التي على رأسها إبرام بروتوكول إتفاقي بتاريخ 15-11-2017 من أجل دمج مبلغ 17.350.342,35 درهم لمدة 60 شهرا بنسبة فائدة بلغت 5 في المائة على أساس قسط شهري حدد في مبلغ 331.411,70 درهم ابتداء من 24-12-2017 إلأى 24-11-2022 إلا أن المستأنفين لم يحترموا بنود الإتفاق المذكور، بحيث لم يتم أداء سواء سبع أقساط شهرية من مجموع 17 قسطا ليتخلد بذمتهم مبلغ 15.708.596,27 درهم ،دون احتساب فوائد التاخير و الضريبة ابتداء من 24-07-2018 مفصلة كما يلي مبلغ 15.658.311,89 درهم ،يمثل الأقساط الشهرية غير المؤداة - مبلغ 50.284,38 درهم فيما يتعلق بالمصاريف القضائية، و ان المبالغ التي اودعت من طرف المستانفين تتعلق ببروتوكول الإتفاق الأخير المبرم بينهم بتاريخ 15-11-2017 الذي لم يحترموا بنوده لتكون مديونيتهم ثابتة بشكل قاطع ،و من حيث الخبرة الحسابية فإن الحكم كان صائبا لما اعتمد على البروتوكول المؤرخ في 2010 و كذا الكشوف الحسابية دون حاجة إلى خبرة ،لأن جميع العناصر كافية للبت في الملف و بخصوص الكفالة التضامنية فإن عقد كفالتهم للمدينة الأصلية، لم يقع تعديله أو تغييره أو نسخه بمقتضى البروتوكول المؤرخ في 2010 بل إن كفالتهم ظلت سارية و منتجة لآثارها .و ان التزامهم بكفالة المستأنف عليها كفالة شخصية و تضامنية دون الدفع بالتجريد يجعلهم ملزمين بالأداء . و أن البروتوكول المؤرخ في 2010 لا يحمل في مضامنيه أي تعديل أو تجديد، بخصوص كفالتهم التي تخضع لمقتضات الفصول 230 و 19 1137 من ق ل ع و ان المستانفين لم يثبتوا تحللهم من مبلغ الدين المحكوم به ابتدائيا ملتمسا تأييد الحكم المستانف و تحميل المستانف الصائر . و ارفق المذكرة بصورة من كشف و بروتوكول .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 30-09-2019 حضر نائبا الطرفين و إلتمس نائب المستأنفين اجلا أضافية ،فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 14/10/2019.و أثناء المداولة أدلى نائب المستأنفين بمذكرة تعقيبية ورد فيها بأن المستانف عليه أصبح يتمسك بروتوكول اتفاقي، و يتخلى صراحة عن الكشوف الحسابية بعد وقوفه على جدية الدفوع المنصبة عليها، كما انها أصبحت تحتج ببروتوكول اتفاقي جديد مؤرخ في 29-12-2017 في حين ان تاريخ الحكم 28-12-2017 وهذا معناه ان الحكم الإبتدائي لم يعد له أثر مادام ان المستانف عليها، تقر بما جاء بالبروتوكول الإتفاقي الجديد و تحتج به، رغم ان الطاعنين لهم قول أخر في هذا الموضوع، سيكون موضوع دعوى مستقلة. و انها لم تكن تتوصل بأي كشوف و لم تدل بما يفيد ما تدعيه و ان المستانف عليه أصبح يحتج ببروتوكول جديد لاحق للحكم انصب على نفس المديوينة و دأبت الطاعنة على أداء مجموعة من المبالغ تنكرها المستانف عليها مما يجعل ما تدعيه من مديونية غير مؤسس، محاولة إيهام المحكمة بان البروتوكول يتعلق بمديونية أخرى، في حين أنه يتعلق بنفس الحساب و تكون المبالغ المؤداة جزء من المديوينة و يتعين إجراء خبرة حسابية لتحديد المبلغ الحقيقي للمديونية إن وجدت .ملتمسة الحكم وفق ملتمساتها السابقة .

محكمة الاستئناف

حيث ينعى الطاعنون على الحكم المستأنف ،عدم ارتكازه على أساس قانوني، لكونه استند على البروتوكول الإتفاقي المؤرخ في 22-07-2010 الذي يتعلق بالحساب البنكي رقم [رقم الحساب] في حين أن بعض الكشوف تتعلق بحساب أخر ،و هي منازع فيها لكونها لا تتضمن البيانات الإلزامية ، و عملية واحدة تم تقييدها عدة مرات بخصوص مبلغ 159.022,00 درهم ، و قد سددوا على ذمة المديونية عدة مبالغ قبل و بعد صدور الحكم المطعون فيه ،وصلت إلى 5.541.224,65 درهم ،و ان عقد الكفالة التضامني تم نسخه بموجب البروتوكول المذكور ملتمسين إجراء خبرة حسابية .

و حيث إن المحكمة بإطلاعها على وثائق الملف ، ثبت لها فعلا ، ان الطاعنين سددوا عدة مبالغ ، غير أن تسديد هذه المبالغ ، تم في إطار البروتوكول الجديد المبرم بين الطرفين و المصحح الإمضاء بتاريخ 21 و 29 دجنبر 2019، و الذي يتعلق بنفس الحساب الذي كان للبروتوكول السابق تحت رقم [رقم الحساب] ، حيث تم فيه الإتفاق على تحديد المديونية في مبلغ 20.931.048,65 عن الرصيد المدين و الأوراق التجارية المخصومة غير المؤداة و المصاريف القضائية و كذا الفوائد ، و تم تخفيضها بإاتفاق الطرفين إلى مبلغ 18.687.273 درهم بالتخلي عن الفوائد . مقابل سداد الطاعنين مبلغ 1.336.931,05 درهم قبل تاريخ 13-11-2017 و الباقي و قدره 17.350.342,35 درهم تمت جدولته على 60 قسطا بفائدة نسبتها 5 في المائة على أساس قسط شهري قدره 331.411,70 درهم ابتداء من 24-12-2017 إلى غاية 24-11-2022 .

و حيث إن البروتوكول المذكور الذي أنجز بين الطرفين بعد صدور الحكم المطعون فيه يعتبر بمثابة إتفاق على الصلح يبتغي الطرفان من خلاله حسم نزاع قائم أو يتوقعان قيامه بتنازل كل واحد منهما عن جزء مما يدعيه لنفسه ، وفق ما ينص عليه الفصل 1098 .

و حيث إنه لما كان الدين المدعى فيه وقع التصالح بشأنه و ترتب عنه بروتوكول اتفاق جديد بموجبه تم تحديد المديونية بإرادة الطرفين، و وضعا جدولا زمنيا جديدا للأداء بأقساط منتظمة إلى غاية 24-11-2022 ،و المستأنفين شرعوا فعلا في تنفيذ التزاماتهم، كما هي مترتبة عن الإتفاق الجديد. فإنه و مراعاة لذلك يتعين إلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى و تحميل المستأنف عليها الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب و تحميل المستانف عليه الصائر .