وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد مراد (ب.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 18/12/2023 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ19/10/2023 تحت عدد 9492 ملف عدد 5530/8401/2023 و القاضي في الشكل: بقبول الطلب وفي الموضوع الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لفائدة المدعي مبلغ 293.224,70 درهم مع حصر الدين بالنسبة للمدعى عليه الثاني في مبلغ 250.000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية التنفيذ، وتحديد الإكراه البدني في المدعى عليه الثاني وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث قام محامي المستانف الأستاذ جلال مطهر بسحب نيابته عنه و تبليغه بقرار سحب النيابة الذي توصل به شخصيا بتاريخ 20/32/2024 لتتولى المحكمة على اثره استدعاءه بصفة شخصية لترجع شهادة التسليم بملاحظة رفض التوصل من طرف أخيه بتاريخ 23/5/2024.

و حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية القانونية فهو مقبول شكلا.

و حيث ان ادخال المدخل في الدعوى جمال (م.) قدم لأول مرة خلال هذه المرحلة مما يجعله غير مقبول شكلا لان فيه حرمانا للمدخل في الدعوى من درجة من درجات التقاضي.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والذي يعرض فيه أن المدعى عليها مدينة للمدعي بمبلغ إجمالي قدره 293.224,70 درهم حسب الثابت من اتفاقية الأولى المؤرخة في 29/01/2018 واتفاقية القرض الثانية الإمضاء في 13/01/2019 وكذا عقد القرض "ضمان اكسيجين" بتاريخ 04/01/2021 وكذا من الرصيد المدين المسجل بكشف الحساب البنكي المؤرخ في 31/07/2022 والمحصور الفوائد بتاريخ 21/06/2022 والمستخرج من الدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام من لدن المدعي وذلك بسبب أن المدعى عليها توقفت عن تسديد الأقساط المتعلقة ب القرض والمترتب بذمتها بدون سبب مشروع رغم تذكيرها وديا بتسوية وضعيتها الحسابية تجاه المدعي في أكثر مناسبة، وأن المدعى عليه الثاني قد قبل منح المدعي كفالة التضامن في حدود مبلغ 40.000,00 درهم بمقتضى عقد كفالة مصحح الإمضاء بتاريخ 24/05/2017 ، ومبلغ 110.000,00 درهم بمقتضى عقد الكفالة حح الإمضاء بتاريخ 02/02/2018 ومبلغ 100.000,00 درهم بمقتضى عقد الكفالة مصحح الإمضاء بتاريخ 09/02/2019، مختلف المحاولات التي بذلت من أجل استخلاص الدين لم تأت بنتيجة بما في ذلك رسالتي الإنذارين الموجهتين إلى المدينة وكذا كفيلها والتي بقيت بدون جواب. لأجل ذلك يلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما للمدعي مبلغ 1293.224 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ 21/06/2022 إلى يوم الأداء مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وتحميل المدعى عليها الصائر.

وأرفق المقال ب: اتفاقية القرض الأولى المؤرخة في 29/01/2018 اتفاقية القرض الثانية المؤرخة في 13/01/2019، عقد ضمان أوكسيجين، كشف حساب موقوف في 31/07/2022 ، ثلاث عقود كفالة باسم مراد (ب.)، خة انذار مع محضر التبليغ الموجه إلى المدعى عليها الأولى، نسخة الإنذار مع محضر التبليغ الموجه إلى الكفيل.

و بعد تبادل المذكرات و التعقيبات واستيفاء باقي الإجراءات الشكلية و المسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه استأنفه الطاعن للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث عرض الطاعن : اولا بخصوص مقال ادخال الغير في الدعوى : ان الحكم المطعون فيه صدر غيابيا في حق العارض الذي لم يحضر جلسات القضية لإبداء اوجه دفوعه و دفاعه ، و ان الاستئناف ينشر الدعوى من جديد ، و ان العارض قام ببيع حصته في الشركة الى السيد جمال (م.) الذي تحمل جميع الالتزامات والتكاليف الناجمة مباشرة عن شرائه لحصص العارض بشركة ك.ب. حسب الثابت من محضر الجمع العام الاستثنائي و عقد بيع الحصص و النموذج " ج " للشركة المستانف عليها الثانية ، وانه جاء في الفصل 1132 من ق ل ع: اذا اعسر هذا الكفيل وجب ان يعطي كفيلا اخر او ضمانة معادلة ، وانه وبالتالي فان السيد قد حل محل العارض في اداء التزاماته الناجمة عن عقد كفالته للشركة المستانف عليها الثانية ، وانه والحالة هذه يكون العارض محقا في طلب ادخال السيد جمال (م.) في الدعوى الحالية واستدعائه بعنوانه الكائن زنقة بن عبد الصادق الرقم 58 طنجة، و الحكم عليه وفق ما يقتضيه القانون باعتباره يحل محل العارض في الالتزامات و اخراج العارض من الدعوى الحالية.

ثانيا بخصوص منازعة العارض في مبلغ المديونية : ان المستأنف عليها الاولى تقدمت بعدة وثائق محاسبية ممسوكة دفاترها التجارية ، وانه جاء في تعليل الحكم المطعون فيه ان الكشوف الحسابية الصادرة عن الابناك تتوفر على قوة اثبات وتعتبر حجة يوثق بها و تعتمد في المنازعات القضائية طالما لم يثبت الزبون المتعلق به الكشف الحسابي انه نازع في البيانات والتقييدات في الاجل المعمول به في الاعراف والمعاملات البنكية وهو 30 يوما من تاريخ توجيهه كشف الحساب ، و ان هذا التعليل لا يستقيم و وضعية العارض الذي لا علاقة له بالكشوف الحسابية و لا تتعلق به كزبون و لم يتوصل بها للإطلاع على ما ضمن بها من بيانات و تقييدات ، و بالتالي فانه لا يمكن بأي حال من الاحوال اعتماد هذه الكشوفات الحسابية المواجهة العارض بها كحجة على ما جاء فيها باعتباره اجنبي عن هذه الكشوف التي تهم الشركة المستأنف عليها الثانية ولا تهمه باعتباره شخص ذاتي، و ان الشركة المستانف عليها كانت تؤدي اقساط الدين بصفة منتظمة دورية، مما يناسب معه تسجيل منازعة العارض الجدية في مبلغ المديونية المترتبة بذمته و ذمة الشركة المستأنف عليها التي كانت تؤدي اقساط الدين بصفة منتظمة خلاف ما ذهب اليه تعليل محكمة الدرجة الاولى.

ثالثا : بخصوص طلب اجراء محاسبة : انه امام منازعة العارض في مبلغ الدين المطالب به ، ملتمسا بقبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم بالغاء الحكم المستانف والتصريح اساسا ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء لعدم جاهزيته و احتراما لمبدأ التقاضي على درجتين و احتياطيا ادخال السيد جمال (م.) في الدعوى الحالية واستدعائه بعنوانه الكائن زنقة بن عبد الصادق الرقم 58 طنجة مع اخراج العارض من الدعوى و الامر بإجراء خبرة حسابية على ضوء الدفاتر التجارية للأطراف مع حفظ حق العارض في التعقيب عليها و احتياطيا جدا التصريح برفض الطلب

وبناء على مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 19/02/2024 جاء فيها أساسا فيما يخص الشكل : ان المقال الاستئنافي المقدم من طرف المستانف يقضي بالطعن بالاستئناف في الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/10/2023 في الملف عدد 2023/8401/5530، و انه يتضح للمحكمة ان نسخة الحكم المرفوقة بالاستئناف تتعلق بالملف رقم . 2023/8222/7335 ، و انه لا وجود لملف يحمل رقم 2023/8401/5530، و انه يتعين بالتالي التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا نظرا لاختلاف بين رقم الملف لمستانف بالمقال الاستئنافي الذي هو 2023/8401/5530 ونسخة الحكم المرفوقة بالمقال الاستئنافي تتعلق بالملف رقم 2023/8222/7335

وفيما يخص الجوهر : أولا : فيما يخص مقال ادخال الغير في الدعوى : ان ما يلتمسه المستأنف بخصوص طلب الادخال المسمى جمال (م.) للحلول محله في كفالته الشخصية لأنه باع الأسهم التي يملكها في الشركة اليه لا يرتكز على أي أساس وانه مجرد مناورة قام بها الكفيل للتملص من التزاماته ذلك ، و ان عقد الضمان يقضي في فقرته الأخيرة من الصفحة الأولى بان أي رغبة في التخلي عن الضمان يجب ان يتم اعلام الشركة العارضة به بواسطة رسالة مضمونة مع وصل التسليم وان هذا التخلي لا ينتج اثاره الا عن يوم توصل العارضة وان كل التزامات الكفيل السابقة قائمة صحيحة منذ تاريخ انشائها الى يوم التخلي عن الكفالة والذي هو يوم توصل العارض بالإشعار بذلك وهو الشيء الذي لم يقم به الكفيل ، وبرجوع المحكمة الى نص الفصل 1132 المشار اليه يتضح لها جليا بان طلب إحلال كفيل اخر محل المدعى عليه الذي هو الكفيل الأصلي لا يرتكز على أي أساس من جميع النواحي ذلك : ان المدعى عليه السيد مراد (ب.) لم يدل للمحكمة بما يفيد عسره حتى يمكنه التخلص من الكفالة لان بيعه للأسهم لا يعني انه أصبح معسرا، و كما انه لم يدل بما يفيد انه قد اعطى ضمانة معادلة لان المسمى جمال (م.) الذي طالب بإحلاله محله في الكفالة ليس بالملف ما يفيد ملاءة ذمته، واذا ما اضيف الى ما ذكر الى انه برجوع المحكمة الى عقد الضمان يتضح لها بان العارض قد اشترط فيه تعيين المدعى عليه ككفيل بعينه وانه لا يجوز تعيين كفيل آخر كما ان المدعى عليه التزم في عقد الكفالة بموجب الفقرة التاسعة بعدم إحلال أي شخص محله الى حين استخلاص العارض لدينه بالكامل، وانه وانه يتضح للمحكمة بان ما يلتمسه المدعى عليه من ادخال المسمى جمال (م.) في الدعوى للإحلال محله في الكفالة لا يرتكز على أي أساس وان الغرض منه هو محاولة تملصه من التزاماته حيال البنك العارض وتطويل المسطرة، و انه يتعين بالتالي رفض طلب الادخال.

ثانيا فيما يخص مبلغ المديونية : وان الكشوفات الحسابية التي ينازع المستأنف في مضمونها هي كشوفات مطابقة للدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام وتتوفر على الشروط المنصوص عليها قانونا وبالتالي فهي تعتبر وسيلة من وسائل الاثبات وفق ما يقضي به الفصل 492 من مدونة التجارة وكذا الفصل 106 من ظهير 6 يوليوز 1993 المتعلق بمؤسسة الائتمان ، وان عدم توصله بالكشوفات راجع الى انه مجرد كفيل وليس مدين اصلي وان الطعن في الكشوفات يجب أن يتم من طرف الشركة المدينة ، ملتمسا أساسا التصريح تبعا لذلك بعدم قبول الاستئناف واحتياطيا رد دفوعات المستأنف المتعلقة بإدخال الغير في الدعوى وكذا المتعلقة بمبلغ المديونية و رفض طلب الادخال المقدم من طرف المستأنف و رد باقي الدفوعات و التصريح تبعا لذلك بتأييد الحكم الابتدائي المستأنف و تحميل المستأنف الصائر.

و بناء على ادراج الملف أخيرا بجلسة 23/9/2024 و الفي بالملف جواب القيم و اعتبرت المحكمة الملف جاهزا ليتم حجزه للمداولة لجلسة 30/9/2024.

محكمة الاستئناف

حيث استند المستانف في استئنافه على الأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث دفع المستانف بانقضاء التزامه الناتج عن الكفالة الشخصية المقدمة للمستانف عليه الأول نتيجة قيامه ببيع حصصه في الشركة المكفولة .

وحيث ان قيام المستأنف بصفته كفيل شخصي للمستأنف عليه الأول ببيع حصصه في الشركة المكفولة لا يؤدي بصفة تلقائية الى انقضاء التزاماته المترتبة عن الكفالة بل لا بد ان يتضمن عقد تفويت الحصص التزام المفوت اليه بالحلول محل الشريك المفوت الكفيل بالحلول الصريح محله في التزاماته المترتبة عن الكفالة وتبليغ المستانف عليه المستفيد من الكفالة بذلك الحلول وقبوله بها لان الامر يتعلق بالتزام شخصي للكفيل تجاه المستفيد منه ولا يتعلق بملكية الحصص التي يملكها في الشركة المكفولة و ما دام ان هذا المقتضى غير ثابت في الملف فان ما تمسك به المستانف يبقى بدون أساس و يتعين رده.

وحيث ان التزام الكفيل كالتزام تبعي للالتزام الأصلي للمكفول يتحدد بالتزام المدين الأصلي و بالتالي فان وسائل الاثبات التي تقبل في اثبات الالتزام الأصلي يواجه بها الكفيل وبالتالي فانه في نازلة الحال فان اثبات التزام المكفولة بمقتضى كشف الحساب البنكي باعتباره التزاما اصليا يواجه به المستانف.

وحيث ان منازعة المستانف في مديونية الشركة المكفولة جاءت منازعة عامة ومجردة وخالية من اية حجة تثبتها.

و حيث يتعين التصريح برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وإبقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبث علنيا وانتهائيا وحضوريا في حق المستأنف عليه الأول و غيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الثانية.

في الشكل: بقبول الاستئناف وعدم قبول مقال ادخال الغير في الدعوى.

في الموضوع: تأييد الحكم المستأنف وإبقاء الصائر على رافعه.