وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت أسماء (ص.) بواسطة نائبها بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/05/2023 تستأنف بمقتضاه الحكم القطعي عدد 11794 بتاريخ 15/12/2022، في الملف عدد 6806/8219/2022، الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء و القاضي في الشكل بقبول الطلب و في الموضوع بأداء المدعى عليه مبلغ 6800 درهم لفائدة المدعي عن واجبات استغلال المحل التجاري عن المدة أكتوبر 2021 إلى متم يناير 2022 مع فسخ عقد التسيير المصادق على توقيعه ب 19/01/2022 و إفراغ المدعى عليها من بالمحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء و تحميله الصائر و رفض الباقي.

و تقدم رشيد (ع.) بواسطة محاميه بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي مؤدى عنها الرسوم القضائية بتاريخ 27/06/2023 يستأنف بمقتضاها فرعيا الحكم المذكور اعلاه.

في الشكل : حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة أصليا و قدم المقال الإستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

حيث إن الاستئناف الفرعي يدور وجودا و عدما مع قبول الإستئناف الأصلي ، و قدم مستوفيا لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه قبوله شكلا.

في الموضوع : حيث يستفاد من وثائق الملف و من محتوى الحكم المطعون فيه، ان المستأنف عليه تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 6/7/2022 والذي يعرض فيه أنه يكتري للمدعى عليه المحل التجاري بموجب عقد تسيير بمشاهرة 1700 درهم، وأنه توقف عن أداء واجبات الكراء منذ فاتح أكتوبر 2021 إلى متم يناير 2022 وجب فيها مبلغ 6.800,00 درهم، وأن المدعى عليها توصل بإنذار بالأداء بتاريخ 9/3/2022 تحت طائلة الإفراغ، ملتمسا الحكم له بأداء مبلغ 6800 درهم مع فسخ العلاقة الكرائية، والحكم بإفراغ المدعى عليه من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية 1000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل مع الصائر، و أرفق المدعي المقال بعقد التسيير و وكالة و الإنذار و محضر التبليغ.

حيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المشار إليه أعلاه و هو موضوع الطعن بالاستئناف الحالي.

أسباب الاستئناف

إن الحكم الابتدائي قد جانب الصواب فيما قضى به من إفراغ الطاعنة من المحل موضوع التسيير الحر دون مراعاة تخلفها عن الدعوى و وجود تناقض في صحيفة الدعوى و إخلالات شكلية أولية تعتبر من النظام العام و تستوجب التصدي لها من طرف المحكمة بكل تلقائية فالمستأنف عليه رشيد (ع.) تقدم بدعواه أصالة عن نفسه و نيابة عن أخته سهام بمقتضى وكالة عامة صادرة قبل توجيه الإنذار و تقديم الدعوى دون اعتبار أن وكالة التقاضي هي وكالة خاصة تخضع لمقتضيات الفصلين 891 و 892 من ق ل ع . فالفصل 891 من ق.ل.ع. ينص على أن الوكالة الخاصة هي التي تعطي من اجل إجراء قضية أو عدة قضايا أو التي لا تمنح الوكيل إلا صلاحيات خاصة.... "الفصل 892 قد اكد في مقتضياته ان وكالة التقاضي هي وكالة خاصة ينبغي ان تحدد طبيعة القضية و نوعها وان اقتضى الحال المحكمة المختصة بالنظر في الدعوى المراد رفعها و هو الشيء الغير المتوافر في نازلة الحال وبذلك تكون الدعوى مختلة من الناحية الشكلية و كان على محكم الدرجة الأولى التصدي لها بعدم القبول و أنه بالرجوع إلى تعليل محكمة الدرجة الأولى نجده يتحدث عن واجبات الأرباح و هو لفظ يدل على كون العقد لا يتعلق بكراء بقدر ما يدل على وجود شركة بين طرفي العقل تتمثل في المجهود المبدول من طرفها في المحل المملوك للمستأنف عليه مقابل تقاسم الأرباح و هو أمر يؤكد على كون العقد الرابط بينهما هو عقد صوري خاصة وأن ألفاظه تتحدث بصريح اللفظ يكون الأمر يتعلق بكراء محل بمحل معد للتجارة بدون تخصيص و أن هناك مقابل شهري و ان ما يدل على كون العقد صوري هو عدم إدلاء الطرف المستأنف عليه بما يفيد وجود أصل تجاري بمعناه القانوني حتى تقف المحكمة على كون الأمر يتعلق بكراء منقول و أن الإدلاء بشهادة الملكية يفيد أن العلاقة انصبت على الجدران فارغة و انه لا وجود لأي أصل تجاري و ان الاستئناف ينشر الدعوى من جديد فإنها يبقى من حقها المطالبة بإجراء بحث في النازلة لتوضيح أن العقد المحكوم بفسخه ابتدائيا هو عقد صوري و أن حقيقة العلاقة الرابطة بينها و بين الطرف المستأنف عليه هو عقد شراكة مبنية على عقد شراكة مبنية على اقتسام الأرباح و أن الفترة المطالب بأداء أرباحها لم يتحقق فيها أي ربح و أن الطرف المستأنف عليه على علم بذلك وأن الطرف المستأنف كان عليه المطالبة بإجراء محاسبة للوقوف على هذه الحقيقة بدلا من المطالبة بالأداء و الفسخ، مما يتعين معه التصريح بقبول المقال الاستئنافي و إلغاء الحكم الابتدائي في فيما قضى به من إفراغ الطاعنة و الحكم من جديد بعدم قبوله شكلا و برفضه موضوعا .

و بجلسة 03/07/2023 ادلى نائب المستأنف عليه بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي عرض من خلالها ان ما تقدمت به الطاعنة بمقالها الاستئنافي هو ما راج خلال المرحلة الابتدائية دون أي جديد يذكر وان العقد شريعة المتعاقدين وأنه خلافا لمزاعمها التي لا أساس لها من السيد رشيد (ع.) هو من أبرم العقد مع الطاعنة أصالة عن نفسه ونيابة اخته السيدة سهام (ع.) وأن الوكالة المدلى بها تبقى وكالة صحيحة و لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور و أنه تقدم بدعواه أصالة عن نفسه ونيابة عن أخته سهام (ع.) التي أصبحت مالكة للمحل التجاري المدعى فيه و انها أخلت ببنود العقد و بالتزاماتها تجاهه و لم تقم بأداء ما تم الاتفاق عليه بالعقد الرابط بينهما وقدره 1700 درهم كمشاهرة عن واجبات الاستغلال و الأكثر من ذلك فإنها لا تؤدي الضرائب ذلك فإنها لا تؤدي الضرائب التي التزمت بأدائها كما أنها لا تؤدي واجبات استهلاك الماء و الكهرباء التي يؤديها و بالتالي فإن ما ذهب إليه الحكم الابتدائي المستأنف جدير بالاعتبار و أن الاستئناف الحالي لم يأتي بأي جديد و الأكثر من ذلك فإن مزاعمها بمقالها كون الحكم الابتدائي لم يراعي تخلفها عن الدعوى حيث إن وثائق الملف خير دليل على عدم صحة ما تقدمت به إلى أنها توصلت بالإنذار بتاريخ 09/03/2022 و أنها توصلت بالاستدعاء حسب شهادة التسليم توصلت بواسطة أختها سارة (ص.) بتاريخ 19/10/2022 و أنها لم تدلي بأي جواب يذكر لعدة جلسات و أمهلتها المحكمة لعدة مهل و تعمدت عدم الجواب ذلك يبقى شأنها و ينم عن سوء نيتها في التقاضي .

بخصوص الاستئناف فرعي :

إذ سبق له أن تقدم بمقاله الافتتاحي من أجل الأداء مع الفسخ و الإفراغ و قد تخلذ بذمة الطاعنة ما مجموعه 6.800,00 درهم عن المدة من منذ فاتح أكتوبر 2021 الى متم يناير 2022 و أنها لم تبادر إلى أداء ما بذمتها رغم توصلها بالإنذار شخصيا بتاريخ 09/03/2022 و الحال هذه فإن الطاعنة لازالت بذمتها عن المدة من فاتح فبراير 2022 إلى غاية متم يونيو 2023 بمشاهرة قدرها 1.700,00 درهم و التي وجب فيها ما مجموعه 27.200,00 درهم و لكل ما سبق يتعين معه الإشهاد بعدم أداء الطاعنة للواجبات المتفق عليها بعقد التسيير الرابط بينهما لغاية يومه و أنها لازالت مصرة على عدم الأداء و أن ما تمسكت به من أسباب تبقى أسباب واهية و أن التماطل في الأداء موجب من موجبات الفسخ و الإفراغ و التعويض نظرا لثبوت التماطل في حقها رغم توصلها بالإنذار شخصيا و لم تحرك ساكنا يبقى من حقه أدائها للمبلغ 5000 درهم كتعويض عن التماطل و الحكم برد الاستئناف الأصلي لعدم إتيانه بأي جديد يذكر و الحكم بتأييد المستأنف جزئيا فيما قضى به و بعد التصدي الحكم من جديد بالتعويض عن التماطل بمبلغ 5000 درهم و الواجبات الشهرية المتخلذة بذمتها بمبلغ 27.200,00 درهم . و بخصوص الاستئناف الفرعي : قبول الاستئناف الفرعي شكلا و الإشهاد بثبوت التماطل في حق المستأنف عليها فرعيا رغم توصلها شخصيا بالإنذار الإشهاد بتوصل أختها سارة (ص.) للاستدعاء للجلسة و أمهلت لعدة جلسات أخرى و لم تدلي بأي جواب و الإشهاد بإخلال فرعيا لبنوذ العقد و عدم أدائها للواجبات الشهرية المتفق عليها بعقد التسيير الرابط بينهما و الإشهاد بكون استئنافها مجرد تماطل و لم يأتي بأي جديد و الإشهاد بكونه سبق و أدلى بأصول الوثائق و يدلي بصور منها تعزيزا لما ذكر بمقاله والقول والحكم برد الاستئناف الأصلي لعدم إتيانه بأي جديد يذكر و الحكم بتأييد الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من أداء و فسخ و إفراغ و بعد التصدي الحكم من جديد بالواجبات الشهرية المتخلذة بذمتها من فاتح فبراير 2022 إلى غاية متم يونيو 2023 بمبلغ 27.200,00 درهم و بالتعويض عن التماطل بمبلغ 5000 درهم وفق ما جاء بالاستئناف الفرعي ، تحت غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم يوم تأخير أو امتناع عن التنفيذ مع تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى و شمول القرار بالنفاذ المعجل مع تحميل المستأنفة أصليا ( المستأنف عليها فرعيا ) الصائر .

و بناء على تعقيب نائب المستأنفة بجلسة 11/09/2023 التمس من خلاله القول والحكم وفق ما هو مسطر في المقال الاستئنافي مع عدم اعتبار ما جاء في الاستئناف الفرعي و القول بعدم قبوله شكلا ورفضه موضوعا.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 11/09/2023 فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 25/09/2023.

محكمة الاستئناف

حيث عرض كل مستأنف أسباب إستئنافه وفق ما بسط أعلاه.

و حيث إنه و فيما يخص تمسك المستأنفة أصليا بكون المستأنف عليه رشيد (ع.) تقدم بدعواه أصالة عن نسفه و نيابة عن أخته بمقتضى وكالة عامة و دون إعتبار أن وكالة التقاضي هي وكالة خاصة ، فإن البين من وثائق الملف أن الجهة المستأنف عليها أصليا عززت دعواها بوكالة خاصة مصححة الإمضاء تتعلق بالنيابة عنها في القيام بجميع الإجراءات الإدارية و أمام المحاكم المغربية بخصوص المحل التجاري المدعى فيه، مما يتعين معه رد السبب المثار بهذا الخصوص.

و حيث إنه و فيما يخص السبب المثار بخصوص صورية العقد و كون و أن العلاقة الرابطة بينهما هي عقد شراكة مبنية على إقتسام الأرباح ، فإنه و بالرجوع لعقد التسيير المدلى به يتضح أن الطاعنة إلتزمت بتسيير المحل تسييرا حرا مقابل أداء مبلغ 1700 درهم شهريا جزء من الأرباح و أن العقد شريعة المتعاقدين ، فضلا على كون مناط النزاع يتعلق بطلب فسخ عقد تسيير حر لعدم أداء واجبات التسيير ، و أنه لا محل للمطالبة بطلب إجراء محاسبة ما دام العقد حدد مبلغا معينا كنصيب للمالك من أرباح المحل التجاري ، و أنه و في غياب الأداء للمبالغ المتخلدة بذمة الطاعنة ، تبقى الأسباب المثارة في غير محلها و يتعين ردها و تبعا لذلك رد الإستئناف.

و حيث إلتمس الطاعن فرعيا الحكم على المستأنف عليها فرعيا بأداء مبلغ 27.200 درهم عن المدة من فاتح فبراير 2022 إلى متم يونيو 2023 بمشاهرة قدرها 1700 درهم ، و أنه و في غياب ما يثبت أداء المبالغ أعلاه و لكون الحكم المستأنف قضى له بالمبالغ المتعلقة عن الفترة السابقة للمدة المطلوبة و لكون وثائق الملف خالية مما يفيد عدم إستغلال المطعون ضدها فرعيا للمحل التجاري خلال المدة أعلاه من قبيل محضر تسليم المفاتيح ، يبقى الإستئناف الفرعي مؤسس قانونا و يتعين الحكم تبعا لذلك بأداء المستأنفة أسماء (ص.) لفائدة المستأنف عليهما مبلغ 27.000,00 درهم.

و حيث إن طلب التعويض عن التماطل و تحديد مدة الإكراه البدني لم تطلب في المرحلة الإبتدائية، في حين أن طلب الغرامة التهديدية ليس له ما يبرره لوجود وسائل أخرى للتنفيذ، و يتعين رفضها.

و حيث إنه يتعين إعمال مقتضيات المادة 124 ق.م.م. بخصوص الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح المحكمة التجارية بالدار البيضاء و هي تبت إنتهائيا و علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الإستئنافين الأصلي و الفرعي

في الموضوع : برد الإستئناف الأصلي و تأييد الحكم المستأنف و تحميل رافعه الصائر و بإعتبار الإستئناف الفرعي و الحكم بأداء المستأنفة أسماء (ص.) لفائدة المستأنف عليهما مبلغ 27.000,00 درهم و تحميلهما الصائر بالنسبة.