و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/7/6 في الملف 8/2010/1224 تحت رقم 2010/3572، انه بتاريخ 2008/04/23 تقدم المطلوب مولاي مسعود (أ.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه ان المدعى عليه (ت. و. ب.) بلغه إنذارا عقاريا تحت رقم 2008/223 يطلب منه فيه أداء مبلغ 10.000,000 درهم داخل أجل أقصاه 20 يوما من توصله تحت طائلة النزع الجبري لعقاره المرهون وبيعه بالمزاد العلني. وان العقار المذكور كان موضوع تجزئة و استخرجت منه 70 قطعة مستقلة أصبحت لها سجلات عقارية خاصة، وقد تم تدوين عقد الرهن بكل تلك السجلات وكان العارض يسدد أقساط القرض الممنوح له فور بيع القطع المجزأة مقابل حصوله على رفع اليد عن الرهن المضروب عليها ، وبلغ مجموع المبلغ الذي توصل به البنك المدعى عليه 11.630.250,00 درهم ، فيكون بذلك قد استوفى مجموع مبلغ القرض ، ويكون الانذار الموجه له غير مبني على أساس ، ملتمسا الحكم بإبطال الإنذار العقاري رقم 05/88023 و الحكم عليه بغرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ التبليغ ، وأدائه له تعويضا قدره 250.000 درهم عن الأضرار المادية والمعنوية اللاحقة به. وبعد جواب المدعى عليه وإجراء خبرة بواسطة الخبير محمد (ل.) الذي استبدل بالسيد حسن (ح.) الذي انتهى في تقريره إلى أن الطرفين انتهيا الى إبرام صلح توج بالتوقيع على بروتوكول اتفاق لتسديد جميع التزامات الشركات التابعة لمجموعة السيد مولاي مسعود (أ.) بما في ذلك رصيد حسابه الشخصي موضوع النزاع الحالي ،أصدرت المحكمة التجارية حكمها بالاشهاد على الصلح المبرم بين الطرفين بمقتضى البروتوكول المؤرخ في 2008/05/31 وملحقه المؤرخ في 2008/11/19 وإبقاء صائر الدعوى على المدعي ، استأنفه (ت. و. ب.) فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسائل مجتمعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 230 و 404 و410 و 416 و 1098 من ق ل ع، و الفصلين 3 و 345 من ق م م ، وانعدام التعليل وفساده ونقصانه الموازيين لانعدامه، والخطأ في التكييف وعدم الارتكاز على أساس، وعدم الجواب على دفع أساسي، وخرق وسوء تطبيق مبدأ كون المستأنف لا يضار باستئنافه ، والتناقض في التعليل ، ذلك ان القرار المطعون فيه علل تأييده للحكم الابتدائي بأنه ارتكب خطأ في تكييف بروتوكول الاتفاق وملحقه المبرم بين (ت. و. ب.) كدائن والسيد مولاي مسعود (أ.) كمدين، واعتبره خطأ بأنه عقد صلح دون ان يجيب على ما أثاره الطالب في مقاله الاستئنافي من خرق الحكم الابتدائي للفصلين 230 و 1098 من ق ل ع ، على اعتبار أن بروتوكول الاتفاق لا يجسد أي صلح وإنما هو إقرار من طرف السيد مولاي مسعود (أ.) بمديونية مجموعاته ، وتعهده بتسديد الديون المتخلذة بذمتها في أجل أقصاه 31-03-2009 ، وهو التزام لم يف به، الشيء الذي يجعل الطالب يسترجع حريته في مباشرة الإجراءات القانونية المخولة له لاستخلاص دينه. وان الفصل 5 من بروتوكول الاتفاق ورد فيه صراحة أنه لا يمثل استثناء ولا تجديدا للضمانات و الحقوق المالية التي يكتسبها البنك الطالب عن طريق الأحكام الصادرة و التي ستصدر، وان الأداء الكامل المتفق عليه لتسديد دين البنك حسب مقتضيات البروتوكول وحده، يشكل إبراء بقوة القانون اتجاه مجموعة (أ.). كما أن البنذ 8 من البروتوكول المتعلق بالشرط الفاسخ يفيد أنه في حالة عدم احترام أحد مقتضيات العقد ، ولا سيما المقتضيات المنصوص عليها في المادة 2 منه ، فإن البنك يحتفظ بحقه في فسخ العقد ، ويصبح كامل الدين المشار اليه في ذيباجة البروتوكول حالا بدون أي إجراء بعد خصم الاداءات التي يمكن أن تكون قد تمت ،ويبقى هذا الاتفاق منتجا لجميع آثاره كاعتراف بدين وكسند تنفيذي . ورغم الطابع الأساسي لهذه الدفوع ، فان القرار الاستئنافي لم يجب عليها، وهو بتطبيقه للفصل 1098 من ق ل ع في غير محله جاء خارقا للفصل المذكور وأساء تطبيقه: كما أن عدم مواجهة محكمة الاستئناف للمدين السيد مولاي مسعود (أ.) بعواقب إخلاله بالتزامه بالأداء في أجل أقصاه 2009/3/31 يجعل القرار مشوبا بخرق الفصل 230 من ق ل ع لعدم أخذه بعين الاعتبار قاعدة العقد شريعة المتعاقدين.

كما تمسك الطالب ضمن مقاله بخرق الحكم الابتدائي مقتضيات الفصلين 407 و410 من ق ل ع ، لان بروتوكول الاتفاق يشكل اعترافا بالدين وإقرارا قضائيا يواجه به السيد من الأدلة الكتابية. غير ان القرار المطعون فيه لم يجب على هذا الدفع واعتمد تكييفا خاطئا بأن اعتبر ذلك البروتوكول عقد صلح، مما جاء معه القرار خارقا للفصول المذكورة ومشوبا بانعدام التعليل ونقصانه. كما تمسك الطالب أمام محكمة الاستئناف بخرق الحكم الابتدائي الفصل 3 من ق م م لانه حكم بالإشهاد على الصلح دون ان يقدم له طلب في يستنتج منه ضرورة إلغاء الحكم المذكور وإنما اعتبر ان المستأنف لا يضار باستئنافه وقضى بتأييده . وواضح أن الإنذار العقاري الذي وجه لتحقيق الرهن لم يتمكن الطالب من متابعة تنفيذه بسبب دعوى المطلوب مولاي مسعود (أ.)، الذي استجيب لطلبه ابتدائيا و استئنافيا ، فجاء القرار مشوبا بالتناقض في التعليل وفساده الى جانب خرق الفصل 3 من ق م م مما يوجب نقضه.

حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أيدت الحكم الابتدائي معللة ما انتهت إما بصحة الانذار ويصرف النظر عن طلب المستأنف عليه دون الاشهاد على الصلح، وإنه وكما هو معلوم ، فان توجيه الانذار العقاري مع وجود بروتوكول اتفاق لاحق له يواجه العمل القضائي تفيد عدم إضرار المستأنف باستئنافه فإنه يتعين رد الاستئناف وتأييد الحكم والتزم بأداء ما بذمته في أجل أقصاه 2009/3/31 ، وتمسك الطالب أمامها بكون المطلوب لم ينفذ ما التزم به ، وان مسطرة الانذار العقاري وتحقيق الرهن سليمة ما دام ان دون أن يكون موضوع طلب ودون أن تجيب على ما وقع التمسك به أمامها من دفوع ، فجاء قرارها غير مرتكز على أساس ويتعين نقضه.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.