وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ23/5/2019 تحت عدد 5542 في الملف عدد 3103/8201/2019 القاضي بقبول الطلبين الأصلي والمضاد وفي الموضوع برفض الطلب الأصلي والمضاد وإبقاء الصائر على رافعها .

حيث تقدمت المستأنف عليها شركة (ك.) باستئناف فرعي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 24/9/2019 تستأنف بمقتضاه فرعيا نفس الحكم المشار الى مراجعه أعلاه.

في الشكل:

حيث قدم الإستئناف الأصلي وفق الشكل القانوني فهو مقبول شكلا.

حيث إن الاستئناف الفرعي مرتبط بالإستئناف الأصلي وقدم وفقا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 04 مارس 2019 و الذي تعرض فيه بأنه سبق لها أن أبرمت عقد حجز بشأن البقعة الكائنة بأولاد صالح تحت رقم S7.RV6.44 مساحتها 375 متر مربع و التي تستخرج من الرسم العقاري الأم عدد 63/56331 بمبلغ إجمالي قدره 1.837.500,00 درهم ، و قد أدت للمدعى عليها مبلغ 551.250بحسب ما هو مضمن بعقد الحجز، و قد حددت المدعى عليها أجل 6 أشهر من تاريخ إبرام الحجز قصد إنجاز بقعة الفيلا موضوع الحجز، و أن هاته المدة انتهت دون أن تقوم المدعى عليها بالمطلوب، و أن المدعى عليها قد استغلت جهل المدعية بالقانون و أبرمت معها هذا العقد رغم أنها على علم بأن هذا العقد لا أساس له قانونا ، ملتمسا الحكم بفسخ العقد المبرم بتاريخ 17/10/2016 و إرجاع مبلغ التسبيق المحدد في 551.250 درهم. و أرفقت المقال بصورة عقد الحجز و صورة إنذار و محضر تبليغه.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها و التي يدفع من خلالها بأن المدعية أدلت بمجرد نسخ من الوثائق، ملتمسا عدم قبول الطلب.

و بناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعية و التي أرفقت من خلالها المذكرة بنسخة طبق الأصل من عقد الحجز و إنذار و تلتمس ضمها لوثائق الملف، و في الموضوع ، بأن العقد يقع باطلا لمخالفته مقتضيات القانون رقم 90/25 المتعلق بالتجزئات العقارية و المجموعات السكنية و تقسيم العقارات و خاصة المواد 33 و 53 و اللتان تمنعان عمليات البيع و الإيجاز دون الإدلاء بمحضر التسلم المؤقت للأشغال و مخالف أيضا للمادة 72 من نفس القانون من نفس القانون، هذا من جهة و من جهة، فإن من بين بنود العقد هو أجل 6 أشهر من تاريخ إبرامه قصد إنجاز و تشييد الفيلا الفيلا موضوع الحجز، و أنه لحد الآن لم تقم المدعى عليها بتنفيذ التزامها، ملتمسا الحكم وفق الطلب، و احتياطا ببطلان عقد الحجز و بإرجاع المدعى عليها لمدعية مبلغ التسبيق.

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها مع طلب مضاد مؤدى عنه الرسوم القضائية من طرف نائب المدعى عليها بتاريخ 17/04/2019 و التي يدفع من خلالها بأن الإنذار المدلى به من طرف المدعية غير قانوني، لكونه وجه في عنوان مخالفة للمتفق عليه في العقد ذلك، و أنه طن على المدعية التقدم بطلب الإبطال تطبيقا للفصلين 315 و 316 لكون دعوى الفسخ تنظمه فصول أخرى ، و أن الطرف المدعي لم يثبت تنفيذ التزامه ملتمسا رفض الطلب الأصلي، و في الطلب المضاد ، أن العقد يتضمن شرط الحصول على محضر التسليم المؤقت للتجزئة الناتجة عن الترخيص عدد 2016/01 المؤرخ في 28/06/2016 و كذلك نسخة من شهادة الملكية المخصصة لكل بقعة ، و تم الاتفاق على أن العقد النهائي لا يمكن توقيعه إلا بتنفيذ الشروط الواقفة بتوقيع العقد و أداء باقي الثمن. و أرفق المذكرة بنسخة شهادة الملكية و نسخة طبق الأصل من محضر التسليم المؤقت.

و بناء على مذكرة رد على جواب المدلى بها من طرف نائب المدعية أن القانون المنظم لعقد الحجز هو القانون رقم 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز ، و أن هذا العقد لا يمكن أن يكون محله أرض عارية و إنما بنايات في طور الإنجاز، و أن العقد يقع باطلا لانعدام الأساس القانوني له لإبرامه. ملتمسا الحكم وفق الطلب.

و بناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعى عليها و التي أسند فيها النظر بخصوص البت في الشكل و التمس الحكم وفق سابق محرراته في الموضوع.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة ان المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه قد خرقت القانون ولم تلبس وقائع النازلة القانون الواجب التطبيق ، واعتبرت ان المستأنفة تؤسس دعواها على القانون رقم 44,00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز كما وقع تغييره وتتميمه والحال انها قد اكدت ان طلب الحجز باطل بقوة القانون لكونه يتعلق بنقل ملكية حق عيني وانه غير منظما قانونا وساقت مثالا بان هذا العقد لم ينظم الا مؤخرا مع تعديل القانون 44,00 بالقانون رقم 107/12 فالمستأنفة قد اكدت بانها ابرمت عقد الحجز مع المستأنف عليها بخصوص بقعة عارية، وان المستأنف عليها هي من سوف تقوم بالبناء وليس الشركة المتعاقد معها ولم تطلب تطبيق مقتضيات هذا القانون وبذلك فان محكمة البداية لما اعتبرت ان العقد المراد فسخه لا يتعلق باقتناء عقار في طور الإنجاز وان شروط تطبيق هذا القانون غير متوافرة في نازلة الحال رغم ان المستانفة أعطت مثالا بالقانون المذكور عدم قانونية عقد الحجز يجعل هذا الحكم قد كيف وقائع النزاع تكييفا خاطئا ، ومن جهة ثانية فان عقد الحجز غير معمول به في نطاق القانون المنظم للتجزئات العقارية وتقسيم العقارات رقم 25/90 وانه لم يكن له أي تنظيم قانوني الا مع التعديل الذي لحق القانون رقم 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز بمقتضى القانون رقم 107/12 في الفصول من 618/1 مكرر الى 620/1 مكرر من قانون الالتزامات والعقود وان هذا العقد لا يمكن ان يكون محله ارض عارية وانما بنايات في طور الإنجاز الامر الذي يجعل هذا العقد باطل ولا أساس له وانه مجرد مخرج للمنعشين العقاريين الذين يقومون بالتجزئة من اجل الحصول على أموال لتمويل مشروع تجزئتهم فالقانون رقم 25/90 وبالضبط مقتضيات المواد 33و35و72 منه تمنع أي عملية او ايجار او قسمة اثناء القيام بأشغال التجزئة دون الحصول على محضر التسليم المؤقت فمبالك بعقد حجز الذي لاتنظيم قانوني له فيما يخص البقع العارية وهو ما اقرت به المدعى عليها من خلال مذكرتها ومقالها من كونها قد ابرمت بالفعل مع المستأنفة عقد حجز دون الحصول على محضر التسليم المؤقت وان مقتضيات التعمير تعتبر من النظام العام وانه بناء على ما تنص عليه المادة 33 والمادة 72 و 306 من قانون الالتزامات والعقود، فان الامر يجعل هذا العقد باطل بقوة القانون .

لذلك تلتمس أساسا الحكم بفسخ العقد موضوع النزاع وبإرجاع المدعى عليها للمستأنفة مبلغ التسبيق 551.250 درهم ،واحتياطيا الحكم ببطلان عقد الحجز مع ما يترتب عن ذلك قانونا من استرداد مع دفع بغير حق تنفيذا له وبإرجاعها للمستأنفة مبلغ التسبيق أعلاه .

وادلت بنسخة من الحكم الابتدائي.

وبجلسة 26/09/2019 ادلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي جاء فيهما بخصوص المذكرة الجوابية فانه بخلاف زعم المستأنفة فانه بالرجوع الى العقد موضوع الدعوى يتبين انه ابرم في اطار المبادئ العامة لحرية التعاقد طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع وان موضوع الدعوى الحالية ليس عقدا ابتدائيا وانما عقد حجز ابرم خارج اطار الفصل 618-1 وما بعده من ق ل ع لحفظ حق المستأنفة في اقتناء شقة في مشروع المستأنف عليها وقبل وجود أي حفر او انشاء او تشييد كما ان هذا العقد هو مجرد عقد يتضمن التزامات وحقوق متبادلة ولا ينبغي بالتالي ادراجه ضمن بيع العقارات في طور الانجاز وان هذا العقد ليس سوى عقد حفظ لأولويةالمستأنفة في مشروع المستأنف عليها الملزم إنشاؤه مستقبلا وانه ليس هنالك ما يمنع من التعاقد على شيء او حق مستقبلي وهذا ما أكدته محكمة النقض في قرار حديث لها صدر تحت عدد 341/7 بتاريخ 9/7/2013 في الملف المدني عدد 1838/1/2012 وعليه يتبين ان ما تزعمه المستأنفة هي ادعاءات غير مبنية على أساس وانه بخصوص الاستئناف الفرعي فان المستأنف عليها وقعت مع المستأنف عليها فرعيا عقد حجز الذي يتضمن شروطا خاصة وأخرى عامة التي تتضمن بدورها شروطا واقفة من بينها الحصول على محضر التسليم المؤقت للتجزئة الناتجة عن الترخيص للتجزئة 2016/1 المؤرخ في 28/6/2016 وكذلك نسخة من شهادة الملكية المخصصة لكل بعقة وانه تم الاتفاق صراحة على ان العقد النهائي لا يمكن توقيعه الا بتنفيذ الشروط الواقفة والتزام بمقتضيات الطرف المستأنف عليه فرعيا بتوقيع العقد وأداء باقي ثمن البيع وان المستأنف عليها قامت بتنفيذ التزاماتها والمرفقة بشهادة الملكية وشهادة المطابقة الخاصة بشهادة التسليم المؤقت بالتجزئة والتي سبق الادلاء بها ابتدائيا فانه يبقى من حقها مطالبة المستأنف عليها فرعيا بإتمام إجراءات البيع وفق بنود عقد الحجز وان العقد شريعة المتعاقدين تطبيقا للمادة 230 ق ل ع وانه تطبيقا للمادة 234 ق ل ع فان المستأنف عليها نفذت التزاماتها ويتعين اجبار الطرف الاخر على تنفيذ الالتزامات المتعلقة بأداء باقي الثمن واتمام إجراءات البيع مع الاشهاد للمستأنف عليها انها تجعل رهن اشارتها الوثائق المشار اليها أعلاه .

لذلك تلتمس القول برفض الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي في الشق المتعلق بالطلب الأصلي وبخصوص الاستئناف الفرعي الحكم على المستأنف عليها فرعيا بإتمام إجراءات البيع وتوقيع العقد النهائي تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1.000,00 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ والبث في الصائر.

وادلت بنسخة من شهادة الملكية وشهادة المطابقة للتسلم المؤقت .

وبجلسة 4/11/2019 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تأكيدية تؤكد من خلالها سابق دفوعها مضيفتا بخصوص الاستئناف الفرعي على انه غير مبني على أساس لكونه بني على عقد الحجز الباطل بقوة القانون والذي يتعين ان يبرم بعد انجاز التسليم المؤقت لأشغال التجزئة كما ان عقد الحجز هذا قد جاء مخالفا لمقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية فدعوى إتمام إجراءات البيع لا تتم الا في حالة وجود وعد بالبيع او عقد بيع ابتدائي محرر اما في محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ فلا يمكن للفرع – عقد الحجز- ان يختلف عن الأصل – العقد النهائي – فالمشرع قد رتب البطلان على جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية او بإنشاء الحقوق العينية الأخرى او نقلها او تعديلها او اسقاطها والتي لم تبرم اما في محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ وهو الامر الذي ينطبق على عقد الحجز المراد بطلانه والذي يجب ان تثيره المحكمة من تلقاء نفسها هذا من جهة ومن جهة ثانية وعلى فرض تسليم هذا العقد فان من بين بنود عقد الحجز هو اجل 6 اشهر من تاريخ ابرامه لإبرام العقد النهائي وهو الامر الذي لم يحصل رغم ان المستأنفة قد راسلت المستأنفة فرعيا ولن تستجب لطلبها وتبعا لذلك تقدمت بدعوى الفسخ محترمة مقتضيات المادة 234 من قانون الالتزامات والعقود على عكس المستأنفة فرعيا التي لم تحترم مقتضيات هذه المادة التي تخاطب طرفي العقد الملزم لجانبين.

لذلك تلتمس رد دفوع المستأنفة فرعيا والحكم وفق ملتمسات المستأنفة اصليا المضمنة بمقالها الاستئنافي ومن حيث الاستئناف الفرعي الحكم بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب المستأنفة فرعيا فيما يخص إتمام إجراءات البيع .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 4/11/2019 حضرها نائبا الطرفين وادلى نائب المستأنفة بمذكرة تأكيدية تسلم نائب المستأنف عليها نسخة منها وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 25/11/2019 مددت لجلسة 9/12/2019.

محكمة الاستئناف

في الإستئناف الأصلي:

حيث استندت المستأنفة في استئنافها على كونها لم تطالب بتطبيق مقتضيات القانون 44.00 المتعلق ببيع عقار في طور الإنجاز وإنما اعطت المثال به لتبين عدم قانونية عقد الحجز ، وان عقد الحجز غير معمول به في نطاق القانون المنظم للتجزئات العقارية، وان العقد المذكور لا يمكن ان يكون محله ارض عارية والتمست الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد اساسا بفسخ عقد الحجز وإرجاع مبلغ التسبيق واحتياطيا بطلان العقد المذكور مع استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له.

وحيث ان المحكمة وباطلاعها على المقال الإفتتاحي للدعوى تبين لها بان المستأنفة التمست الحكم بفسخ عقد الحجز استنادا على كون المستأنف عليها لم تحترم الأجل القانوني المحدد في ستة اشهر من تاريخ ابرام الحجز في انجاز البقعة الأرضية وليس على اساس ان ابرام عقد الحجز مخالف لمقتضيات القانون 00-44 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، أو على اساس ان العقد مخالف للقانون رقم 2690 المتعلق بالتجزئات العقارية وبالتالي فإن الحكم المستأنف قد أساء تطبيق القانون عندما قضى برفض الطلب للعلة الواردة فيه.

وحيث ان الطرفين وبمقتضى عقد الحجز المبرم بينهما واستنادا لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين المنصوص عليها في الفصل 230 من ق. ا. ع اتفقا على ان عقد الحجز سينتهي مفعوله بمرور خمسة اشهر من تاريخ ابرامه دون تحقق الشروط الفاسخة المنصوص عليها في الفصل 2 الفقرة 5 من العقد ، ومادام ان اجل الخمسة اشهر من تاريخ ابرام عقد الحجز قد انقضى والشروط الفاسخة لم تتحقق رغم الإنذار الموجه من قبل المستأنفة للمستأنف عليها الأصلية والمتوصل به بتاريخ 3/4/2018 فان المستأنف عليه الأصلي يكون في وضع الإخلال بالإلتزام وهو ما يعطي للمستأنفة حق طلب فسخ العقد واسترجاع مبلغ التسبيق المؤدى البالغ 551250,00 درهم.

وحيث يتعين لأجله اعتبار الإستئناف الأصلي والغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بفسخ عقد الحجز المصحح الإمضاء بتاريخي 17/10/2016 و 28/10/2016 وبارجاع المستأنف عليها اصليا لفائدة المستأنفة الأصلية مبلغ 551250,00 درهم وتحميلها الصائر.

في الإستئناف الفرعي:

حيث ينصب الإستئناف الفرعي على الحكم باتمام اجراءات البيع وابرام عقد البيع الإبتدائي.

وحيث إنه وبالنظر لتعليلات المحكمة اعلاه بخصوص الإستئناف الأصلي والتي خلصت الى الحكم بفسخ عقد الحجز وبالنظر كذلك الى عدم إيفاء المستأنفة فرعيا بالشرط الواقف المتمثل في تبليغ المستأنف عليها فرعيا بمحضر التسليم المؤقت للتجزئة ونسخة من الرسم العقاري للبقعة موضوع التعاقد فان الإستئناف الفرعي يبقى غير مؤسس ويتعين رده وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به بهذا الخصوص وإبقاء صائره على رافعته.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : باعتبار الإستئناف الاصلي و الغاء الحكم المستانف و الحكم من جديد بفسخ عقد الحجز المصحح الامضاء بتاريخي 17/10/2016 و 28/10/2016 و بارجاع المستانف عليها أصليا للمستأنفة أصليا مبلغ 551250,00 درهم و تاييده في الباقي و تحميلها الصائر .

و برد الإستئناف الفرعي و تحميل رافعته الصائر .