و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/10/12 في الملف رقم 8/09/4675 تحت رقم 10/4364 أن الطالب (ق. ع. س.) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مفاده أنه بمقتضى عقد مؤرخ في 95/10/20 أقرض المدعى عليها خديجة (ذ.) مبلغ 480.000,00 درهم وأنه تخلد بذمتها مبلغ 701.047,61 درهم لغاية 2009/3/30 ، وان جزءا من هذا الدين مضمون برهن من الدرجة الأولى بمبلغ 489.528,00 درهم ليصبح المبلغ الواجب الأداء هو 138.090,41 درهم أي بعد خصم المبلغ المضمون بالرهن والفوائد من المبلغ الذي هو 701.047,61 درهم . وان المدعى عليها تقاعست عن أداء مبلغ الدين وتخلد بذمتها لغاية 2009/3/30 مبلغ 138.090,41 درهم مع احتساب الفوائد . لأجل ذلك يلتمس العارض الحكم على المدعى عليها بأدائها له مبلغ 138.090,41 درهم مع الفوائد الاتفاقية بسعر 13,50 % ابتداء من تاريخ توقيف الحساب في 2009/13/30 وبتعويض عن التماطل قدره 3,000.000 درهم والصائر، وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى . وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم القاضي برفض الطلب. وعلى إثر استئنافه من طرف (ق. ع. س.) أدلى هذا الأخير بمقال إصلاحي التمس بمقتضاه متابعة الدعوى في مواجهة ورثة المستأنف عليها والحكم عليهم بما ورد بمقاله الاستئنافي. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه.

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق وسوء تطبيق الفصول 230 و260 و 264 و 461 من ق ل ع، والفصلين 3 و 345 من ق م م ، وفساد التعليل الموازي لانعدامه، وعدم ارتكازه على أساس . بدعوى أن القرار اعتبر ان الفصل 264 من ق ل ع يجيز لقضاة الموضوع تعديل التعويض الاتفاقي المحدد في عقد القرض والحال انه لا يمكن لهم القيام بذلك تلقائيا دون ان يقدم لهم طلب رام التعديل سواء من الدائن أو المدين ، وان التعديل التلقائي للتعويض التعاقدي يجعل القرار المطعون فيه خارقا الفصل 3 من ق م م و مسيئا تطبيق الفصل 264 من ق ل ع . كما ان القرار خرق الفصل 230 من نفس القانون الذي يعتبر أنه في حالة إخلال المقترضة بالتزامها بالأداء المنصوص عليها في بنود العقد ، فان ذلك يترتب عنه الفسخ الفوري للعقد وصيرورة الدين بكامله أصلا وفوائد وتوابع بالأداء، ويكون الدين واجب الأداء فورا وهو الأمر الذي يجيزه الفصل 260 من ق ل ع الذي لم يراعه القرار فجاء مشوبا بفساد التعليل مما يتعين نقضه اعتبارا لكل ما ذكر.

لكن حيث انه بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 264 من ق ل ع فإنه " يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه، ومؤدى ذلك أن كل شرط يتم تضمينه في العقد يتفق فيه على تحديد التعويض مسبقا في حالة عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو في حالة التأخير في تنفيذه يعتبر شرطا جزائيا . و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي اعتبرت ان مديونية المستأنف عليه شاملة لفوائد التأخير والغرامة الجزائية اعتمادا منها على الكشوف الحسابية المدلى بها في الملف وأن جزء من الدين مضمون برهن لأداء مبلغ 489.528,00 درهم بما جاءت به من أنه " بالاطلاع على وثائق الملف وخاصة كشوف الحساب المستدل بها يتبين بأن مديونية الطرف المستأنف عليه شاملة لفوائد التأخير والغرامة الجزائية وان جزء من الدين مضمون برهن لأداء مبلغ 489.528,00 درهم وان المحكمة في نطاق الفصل 264 من ق ل ع تدخلت لتخفيض التعويض المتفق عليه"، وما دام ان فوائد التأخير عموما تدخل في نطاق التعويض الاتفاقي فإنه بالنظر الى قيمة الدين الذي يشمل الفوائد الاتفاقية مكتفية به دون احتساب فوائد التأخير والغرامات الجزائية خصوصا وأن المستأنف يرتكز على عقد ينص على انه في حالة عدم أداء قسط يفسخ العقد وتصبح كلّ المستحقات حالة، ومن تم كان عليه أن يحصر الحساب وأن يطالب بالدين دون تأخير ... " تكون قد سايرت المبدأ المذكور ولم تخرق الفصل 230 من ق ل ع الذي جاء بمبدأ عام ورد عليه تقييد بالفصل 264 من ق ل ع الذي طبقته المحكمة في النازلة كما لم تخرق الفصل 3 من ق م م ما دامت طبقت القانون الواجب التطبيق تحول للمحكمة إمكانية تعديل الشرط الجزائي في إطار سلطتها التقديرية وليس بها ما يوجب ألا يتم ذلك إلا بطلب من طرف المتضرر ، مما يجعل القرار غير خارق لأي مقتضى ومعللا بما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس و الوسيلة على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.