محكمة النقض، الغرفة التجارية، القرار عدد 1/525، الصادر بتاريخ 2020/11/19 في الملف التجاري عدد 2020/1/3/953

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 4 شتنبر 2020 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ أبو بكر أبو القاسم (ه.) والرامي إلى نقض القرار رقم 6076 الصادر بتاريخ 2016/7/28 في الملف 2011/1201/4749 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2020/10/15.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2020/11/19.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد كرام والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطالب المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني تقدم بمقال امام المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عرض فيه انه نشر اعلانا لتلقي عروض خاصة باستيراد 10 الاف طن من الذرة موجهة لمنتجي تغذية الدواجن وفق الشروط المضمنة في دفتر التحملات رقم 41 المؤرخ في 87/4/21 ، وان شركة (ط.) تقدمت بتاريخ 87/4/24 بعرض الالتزام بتنفيذ الصفقة المذكورة مع إقرارها بأنها اطلعت على دفتر التحملات والتزامها الصريح بان تؤدي له مبلغ 107،85 درهم عن كل قنطار من الذرة المستوردة ، وقد فازت شركة (ط.) بالصفقة واستوردت بعد مماطلات كمية من الذرة التي قامت بإفراغها كليا بميناء الجديدة يوم 87/10/7 وان المدعي لضمان حقوقه توصل بسند ضمان صادر عن (ب. م. ت. خ.) بمبلغ 10.795.000 درهم لأداء المبلغ المضمون تضامنا مع شركة (ط.) التي التزمت بأداء المستحقات بعد مضي شهر واحد على تاريخ تفريغ البضاعة أي في أجل أقصاه 1987/11/8 ، الا انها لم توف بالتزامها بل حاولت التملص منه بشتى الوسائل فوجه رسالة للبنك الكفيل يخبره بعدم وفاء المكفولة بالتزامها وطالبه بتحويل المبلغ المضمون لحسابه ، الا ان البنك امتنع عن الأداء بعلة توصله باعتراض على الوفاء من طرف شركة (ط.) باعتبار انها وقت بالتزامها ورفعت الامر الى القضاء ، إضافة الى تمسكه بالفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود طالبا الحكم على المدعى عليهما تضامنا بأدائهما له مبلغ 10.795.000 درهم مع الفوائد القانونية من 88/11/8 وتعويض قدره مليون درهم.

وتقدمت شركة (ط.) بدعوى فتح لها الملف عدد 2001/2313 عرضت فيها نفس الوقائع المشار اليها ، مضيفة أن نزاعا وقع بينها وبين المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني والشركات المستورد لفائدتها رغم انها اوفت بجميع التزاماتها طبقا لبنود دفتر التحملات، مما اضطرت معه الى اللجوء الى القضاء في مواجهة الشركات المذكورة للمطالبة بتعويض الضرر اللاحق بها من جراء رفض الوفاء بالتزاماتها ، وكذا في مواجهة المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني الذي صدر ضده امر استعجالي بإرجاعه لها اصل الكفالة بعد ان ثبت لها انها اوفت بجميع التزاماتها ، غير أن المكتب المذكور امتنع عن تنفيذ الامر المشار اليه ثم قام باستئنافه ، وبعد تأييده من طرف محكمة الاستئناف طعن في القرار الاستئنافي بالنقض فقضى المجلس الأعلى برفض طلبه ، كما استصدرت المدعية شركة (ط.) امرا استعجاليا في مواجهة (ب. م. ت. خ.) قضى بالتشطيب على الكفالة المؤرخة في 1987/4/28 ، واصبح الامر نهائيا ، غير انها وهي بصدد تنفيذه فوجئت بأن (ب. م. إ. ش.) سلم جزءا من الكفالة الذي يمثل حصته الى المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني بتاريخ 1988/6/30 رغم عدم وجود سند قانوني يخوله ذلك ، ملتمسة الحكم على (ب. م. إ. ش.) بان يؤدي لها مبلغ 2.698.750 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ تحويله الى الغير دون وجه حق ومبلغ 300.000 درهم كتعويض مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم ، تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000،00 درهم يوميا ابتداء من تاريخ امتناعه عن التنفيذ.

وتقدم (ب. m. إ. ش.) بمقال من اجل ادخال المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني والعون القضائي و(ب. م. ت. خ.) في الدعوى للحكم عليهم وعلى وجه التضامن محله في الأداء ، وبإخراجه من الدعوى.

وبعد تمام الإجراءات أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها القاضي برفض الطلبين الأصلي والمقابل وبخصوص الدعوى المرفوعة من المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني الحكم على شركة (ط.) و(ب. م. ت. خ.) بأدائهما لفائدته مبلغ 10.795.000 درهم مع الفوائد القانونية من 1988/11/8 . استأنفته شركة (ط.) و(ب. م. ت. خ.) استئناف اصليا ، واستأنفه المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني استئنافا فرعيا ، كما استأنفت شركة (ط.) الحكم الصادر بتاريخ 2001/1/23 في الملف عدد 2313 القاضي برفض طلبها ، واستأنفه أيضا (ب. م. إ. ش.) استئنافا مثارا ، ثم تقدم (ق. ف. ل.) بطلب تصحيح الاستئناف المثار باعتباره حل محل (ب. م. إ. ش.) ، وبتاريخ 2002/5/6 أصدرت محكمة الاستئناف قرارها بضم استئناف شركة (ط.) واستئناف (ب. م. ت. خ.) موضوع الملفين 99/4256 و 98/3905 والغت الحكم الابتدائي فيما قضى به في مواجهة (ب. م. ت. خ.) والحكم من جديد برفض الطلب في مواجهته ، و حصر المبلغ المحكوم به على شركة (ط.) في مبلغ 8.096.250 درهما بقرار طعنت فيه شركة (ط.) و المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني بالنقض بمقالين مستقلين فتح لهما ملفان مستقلان فاصدر المجلس الأعلى - محمة النقض حاليا - بتاريخ 003/10/22 القرار عدد 1175 في الملف عدد 2002/1/3/1398 موضوع طلب النقض المرفوع من طرف شركة (ط.) ، بالنقض والاحالة بعلة " أن المحكمة أساءت تأويل عقد الكفالة واعتبرته خطاب الضمان "، كما اصدر بتاريخ 2006/12/20 قراره عدد 1344 في الملف عدد 2003/2/3/784 موضوع طلب النقض المرفوع من طرف المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني ، بالنقض والاحالة بعلة ان "القرار المنقوض مشوب بالتناقض " ، كما تم الطعن فيه بإعادة النظر من طرف شركة (ط.) وقضى المجلس الأعلى برفض الطلب ، وبعد الإحالة ، قضت محكمة الاستئناف بضم جميع الاستئنافات وبالنسبة للملف عدد 2001/2313 قضت بقبول الاستئنافين الأصلي والمثار ، وفي الموضوع باعتبار الأصلي ، وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في الطلب الأصلي والحكم من جديد بأداء (ق. ف. ل.) الذي حل محل (ب. م. إ. ش.) مبلغ 2.698.750 درهما مع الفوائد البنكية من تاريخ 1988/6/30 ، ورفض باقي الطلبات ، وتأييده في الباقي وتحميل الصائر للمستأنف عليه ، ورد الاستئناف المثار مع تحميل رافعه الصائر ، وبالنسبة للملفين 2004/592 و 2007/510 بقبول الاستئنافين الأصليين دون الاستئناف الفرعي مع تحميل رافعه الصائر ، وفي الموضوع باعتبارهما وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب ، طعن فيه بالنقض من طرف المكتب الوطني المهني للحبوب والقطاني وكذا من طرف (ق. ف. ل.) ، ففتح لهما الملفان 2010/1/3/919 و 2010/1/3/920 ، ثم أصدرت محكمة النقض بتاريخ 2011/3/17 قرارها عدد 399 بضم الملف عدد 2010/920 الى الملف عدد 2010/919 وشمولهما بقرار واحد ، ونقض القرار المطعون فيه ، واحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد ، وطعن فيه بإعادة النظر من طرف شركة (ط.) وقضى المجلس الأعلى برفض الطلب . كما أصدرت محكمة الاستئناف بعد الإحالة وبعد ختم الإجراءات قرارها عدد 6076 القاضي ، بالنسبة للاستئنافين الأصلي والمثار المقدمين ضد الحكم الصادر بتاريخ 2001/1/23 في الملف عدد 96/3753 باعتبار الأول وبإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في الطلب الأصلي والحكم من جديد بأداء (ق. ف. ل.) الذي حل محل (ب. م. إ. ش.) لفائدة المستأنفة اصليا مبلغ 2.698.750 درهم مع الفوائد البنكية من تاريخ 1988/6/30 وبرفض باقي الطلبات ، وبتأييده في الباقي وتحميل المستأنف عليه الصائر وبرد الاستئناف المثار.

وبالنسبة للاستئنافيين الأصليين والاستئناف الفرعي المقدمين ضد الحكم الصادر بتاريخ 1998/4/1 ملف عدد 96/3787 بقبول الاستئنافين الأصليين دون الاستئناف الفرعي وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع تعديله وذلك باعتباره صادرا في مواجهة (ب. م. ت. خ.) فقط وليس بالتضامن مع شركة (ط.) وتحميل المحكوم عليه الصائر . وهو المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الثانية

حيث ينعى الطالب على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق الفصل 1133 من قانون الالتزامات والعقود ذلك أن محكمة الإحالة ، وتلقائيا منها ذهبت الى القول بان سند الكفالة لا يتضمن ما يفيد الالتزام التضامني بين الكتلة البنكية وبين شركة (ط.) بتعليل جاء فيه " انه ليس بالكفالة المذكورة ما يفيد أداء المبلغ بالتضامن مع شركة (ط.) في حالة عدم وفائها بالتزامها " والحال ان أيا من المستأنفين لم يسبق ان تمسك بعدم قيام التضامن بينهما وان التضامن قائم بينهما تطبيقا للفصل 1133 من قانون الالتزامات والعقود طالما ان الكفالة في النازلة الماثلة تعتبر عملا تجاريا ليس فقط بالنسبة للكفيل ولكن في حق شركة (ط.) باعتبارها شركة تجارية ، والقرار المطعون فيه بنهجه المذكور يكون قد خرق الفصل 165 من قانون الالتزامات والعقود المحال عليه بالفصل 1133 من نفس القانون ، فجاء القرار مشوبا بفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه وخرق قاعدة مسطرية وعدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق الفصل 1133 من قانون الالتزامات والعقود وتعين نقضه.

حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ولاستبعاد الحكم على شركة (ط.) المطلوبة بالوفاء أتت بتعليل جاء فيه انه " ليس بالكفالة المذكورة ما يفيد أداء المبلغ بالتضامن مع شركة (ط.) في حالة عدم وفائها بالتزامها " ، في حين ينص الفصل 1133 من قانون الالتزامات والعقود على ان " الكفالة لا تقتضي التضامن ما لم يشترط صراحة.

وفي هذه الحالة الأخيرة ، وفي الحالة التي تعتبر الكفالة فيها فعلا تجاريا بالنسبة الى الكفيل ، تخضع آثار الكفالة للقواعد المتعلقة بالتضامن بين المدينين " ، والمحكمة التي استبعدت التضامن بالتعليل المذكور أعلاه دون البحث في الكفالة هل هي فعل تجاري ام لا ؟ تكون قد أساءت تطبيق المقتضى التشريعي المذكور ويتعين التصريح بنقض قرارها.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه مع إحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه ، وهي مشكلة من هيئة أخرى ، طبقا للقانون مع جعل المصاريف على المطلوبين.