وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بتاريخ 23/04/2019 تقدمت شركة (ر.) بواسطة نائبها بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي بمقتضاه تستأنف الحكم عدد 3031 الصادر بتاريخ 26/03/2019 في الملف التجاري عدد 2045/8201/2019 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء القاضي بعدم قبول الطلب وتحميل رافعه الصائر.

حيث لا دليل بالملف على تبليغ الطاعن الحكم المطعون فيه، مما يكون معه الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه داخل الأجل و وفق باقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 05/02/2019 تقدمت المدعية بمقال عرضت فيه أن العارضة بصفتها مالكة للعقار ذي الرسم عدد C/37017 والكائن بشارع [العنوان]، الدار البيضاء، قامت بتاريخ 10 فبراير 2018، بإبرام عقد توثيقي موضوعه وضع للعقار المملوك لها تحت تصرف شركة (م. ه.) من أجل قيام هذه الأخيرة بتشييد مجمع سكني مقابل أداء ما مجموعه 26.708.000 درهم لفائدة العارضة وفق جدول زمني حدد في العقد على الشكل التالي :

- أداء مبلغ مليون درهم ، مباشرة بعد تحرير بنود العقد

- أداء مبلغ مليون درهم، بعد مرور ستين (60) يوما على التوقيع على العقد

- أداء مبلغ مليوني درهم، بتاريخ حدد وفق العقد في 30 غشت 2018

- أداء ما تبقى من المبلغ الإجمالي في أقساط حددت آجالها بالعقد.

وهو ما لم تقم المدعى عليها بتنفيذه إذ لم تتوصل بالمبالغ أعلاه وفق الجدول المتفق عليه، حيث لم يتجاوز ما حصلت عليه مبلغ 1.750.000 درهم والحال أن المبالغ المستحقة إلى حدود 30 غشت 2018 فقط، محدد في 4.000.000 درهما دون الحديث عن المبالغ الأخرى المستحقة عن المدة المتبقية وفي سبيل ذلك قامت العارضة بإفراغ العقار موضوع العقد من شاغليه، حيث كان مقرا لشركة تضم مجموعة من الأجراء، وأزالت ما به من معدات وأدوات وسلع ووضعته رهن إشارة المدعى عليها غير أنه ورغم مرور ما يقارب سنة مازال العقار على حاله ولا يبدو أن المدعى عليها لها رغبة في القيام بأشغال الهدم وإعداد العقار ليكون موضوع مجمع سكني، بل إنه لا وجود حتى لمؤشرات تدل على وجود ورش للبناء أو ما شابه هذا و أعمالا من العارضة لقواعد حسن النية، و رغبة منها في تفعيل بنود العقد قامت بربط الاتصال بالممثل القانوني للشركة لعدة مرات دون أن تتلقى إجابة شافية، بل إنها عمدت إلى توجيه رسالة إنذارية لها بتاريخ 24 دجنبر 2018، وأمهلتها مدة 15 خمسة عشر يوما لتنفيذ بنود العقد، لكن وكباقي المراسلات لم تتلقى أي جواب علما ان الإنذار وجه لها بعنوانها المحدد في العقد والذي اختارته كموطن لها والوارد أيضا بالنموذج (7) و حتى لا تبقى العارضة في هذا الوضع غير المستقر والذي تسبب ومازال في خسائر فادحة لها، تجدها مضطرة لمباشرة مسطرة فسخ العقد الذي يربطها مع المدعى عليها مادام أن عدم تنفيذ الطرف الأخر لالتزاماته التعاقدية يعطى للطرف الدائن في العقد إمكانية التحلل من الرابطة العقدية عن طريق طلب الفسخ خصوصا أمام ثبوت تقاعس المدعی عليها ، و تطبيقا من العارضة لمقتضيات الفصل 259 من ظهير الالتزامات و العقود و الذي جاء فيه " إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين"، فإنه لم يبق أمامها سوى اللجوء للمحكمة لإعمال القانون والتمس تطبيق المقتضيات المنصوص عليها في الفصل 259 من ظهير الالتزامات والعقود والحكم بفسخ العقد التوثيقي المبرم بين العارضة والمدعى عليها والمؤرخ في 10 فبراير 2018 لعدم تنفيذ المدين لالتزاماته وحفظ حق العارضة في المطالبة بالتعويض عن الضرر نتيجة عدم تنفيذ الالتزامات التعاقدية و شمول الحكم المنتظر صدوره بالنفاذ المعجل وإجبار المدعى عليها بأداء الصائر. وأدلت بصورة لعقد توثيقي-محضر معاينة - إنذار مع محضر تبليغ-نموذج "ج" .

وبعد تنصيب قيم في حق المستأنف عليها صدر الحكم المشار إليه أعلاه، وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف المدعية الذي أسست استئنافها على ما يلي :

حول فساد التكييف القانوني، فقد أسست العارضة طلبها على كون المدعى عليها لم تنفذ التزاماتها المنصوص عليها في العقد التوثيقي الذي يربطها والتي من بينها أداء مبالغ مالية في شكل أقساط لفائدة العارضة وفق جدول زمني محدد بالعقد. وان العقد كان واضحا في تحديد التزامات الطرفين، وهو ما استندت عليه العارضة في طلبها الرامي إلى فسخ العقد المتحدث عنها. وان عدم تنفيذ المدين لالتزاماته التعاقدية يعطي للطرف الدائن في العقد إمكانية التحلل من الرابطة العقدية، وذلك باللجوء إلى حق طلب الفسخ ليتخلص من الالتزامات التي يفرضها عليه العقد. وأنه بالرجوع إلى ما أدلي به بالملف من طرف العارضة من دعوة للمدعى عليها بتنفيذ التزاماتها والقيام بما اتفق عليه بالعقد، ووجهت إنذارا بذلك بتاريخ 24 دجنبر 2018 بقي بدون جواب. وان مجرد التأخر عن التنفيذ كليا أو جزئيا يجعل المدين في حالة مطل وذلك وفق ما جاء في الفصل 254 من ق.ل.ع. الذي نص على أنه : " يكون المدين في حالة مطل، إذ تأخر عن تنفيذ التزاماته، كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول. " وان العارضة طالبت بالمستحقات المذكورة في العقد والمحدد بشكل دقيق كالتزامات ملقاة على عاتق المدعى عليها، دون ان تكون هناك استجابة، وحيث نص الفصل 255 من ق.ل.ع. في فقرته الأولى على أنه : " يصبح المدعي في حالة مطل بمجرد حلول الأجل المقرر في السند المنشئ للالتزام. " وان العارضة قامت ببعث إنذار بتاريخ 24 شتنبر 2018 للمدعى عليها وأمهلتها مدة 15 يوما لتنفيذ بنود العقد، لكنه كباقي المراسلات ظل بدون جواب. ونص الفصل 259 على أنه " إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين" لكن وعوض ان تقوم المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه بإعطاء الوقائع والتكييف القانوني الصحيح، والسبب الذي أنشئت الدعوى لأجله والذي ينحصر في فسخ العقد لوجود مبرراته القانونية، فان الحكم المستأنف غير موضوع الخصومة وسيما عندما علل قضاءه بكون العارضة لم تثبت قيامها بالتزامها والحال ان الدعوى لا تتعلق بتنفيذ الالتزام بل بفسخ العقد لعدم التنفيذ. وان الحكم المطعون فيه بعدم تقيده بموضوع الدعوى وسببها والطلب القضائي المحدد بكيفية صريحة وتغييره لذلك يكون قد جاء مخالفا للقانون وعرضة للإلغاء. وحول فساد التعليل، فان الحكم المطعون فيه استند على ان العقد الرابط بين الطرفين نص في البند 18 على ان اجل انجاز الأشغال المتفق عليه محدد في 36 شهرا قابل للتجديد 6 أشهر أخرى ويسري ابتداء من تاريخ تسليم العارضة العقار موضوع التعاقد للمدعى عليها. لكن بالرجوع إلى العقد المذكور نجده يتحدث عن التزامات متقابلة في الدرجة الأولى والتي كانت أساس التعاقد وسببه، أما الأجل المتحدث عنه فهو اجل انجاز المشروع وليس استحقاق المبالغ المترتبة بذمة المدعى عليها. وان انتظار انقضاء المدة كاملة، سيؤدي إلى ضرر كبير للعارضة وان المحكمة لما استندت على الفصل 465 من ق.ل.ع. لم تعلل الحكم بالشكل الصحيح لاختلاف السببين ويعاكس وقائع النزاع والوثائق المدلى بها، وهو ما سبق للمجلس الأعلى سابقا، محكمة النقض حاليا ان قضى به في القرار عدد 35 المؤرخ في 02/01/2008 ملف مدني عدد 3207/1/3/2008. وان الحكم المطعون فيه عندما خلط بين اجل تنفيذ المشروع والالتزام بالأداء داخل أجل محدد بكيفية مستقلة، يكون قد أخطأ في قراءة العقد وفي فهم الوقائع ويكون بذلك واجب الإلغاء. وحول استنتاج وقائع غير صحيحة، فانه جاء في الحكم المطعون فيه انه على العارضة إثبات تنفيذ التزامها المقابل بوضع العقار موضوع التعاقد رهن إشارة المدعى عليها كما ينص على ذلك البند المشار إليه أعلاه، وذلك طبقا للفصل 234 من ق.ل.ع. وان الملف خال من أية حجة مقبولة قانونا تفيد ذلك. لكن وبالرجوع إلى الفصل 234 من ق.ل.ع. والذي نص على انه " لا يجوز لأحد ان يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام إلا إذا اثبت انه أدى أو عرض ان يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون أو العرف. " والعارضة في سبيل تنفيذ التزاماتها قامت أولا بإفراغ العقار موضوع العقد، وأدلت بمحضر معاينة المفوض القضائي يظهر فيه وضعية العقار هذا من جهة. ومن جهة ثانية، فان العارضة قامت بتوجيه إنذار يجعل فيه دعوته إلى القيام بتنفيذ ما اتفق عليه وانها تضع العقار رهن إشارته وهو ما يفيد انها نفذت التزامها. وتطبيقا أيضا لبنود الفصل 234 من ق.ل.ع. والذي جاء بعبارة " أو عرض ان يؤدي " فانه وعلى التسليم بصحة ما جاء في تعليل الحكم، فان العارضة أثبتت بواسطة إنذارها انها تضع العقار رهن إشارته وبالتالي تطبيق ما جاء في الفصل تطبيقا سليما والحكم المطعون فيه بعدم مراعاته ما سبق، يكون واجب الإلغاء.

وحول استحالة الاتصال بالمدعى عليها، فكما هو واضح من خلال منطوق الحكم المطعون فيه، والذي كان بحضور قيم، يتضح ان العارضة لم تتمكن من ربط الاتصال بالمدعى عليها، وذلك رغم محاولاتها الكثيرة، وإذا كان البند 23 من العقد نص صراحة على ان المدعى عليها اختارت عنوان المخاطبة في جميع ما له علاقة بهذا الموضوع وهو نفس العنوان الذي تضمنه النموذج 7 من السجل التجاري للشركة، فان العارضة وإلى حدود يومه لم تتمكن من معاودة الاتصال بالمدعى عليها مع ما يعنيه ذلك من ضرر لها. وأن بقاء العارضة معلقة على إرادة المستأنف عليها هو ضرر يتعين وضع حد له، والحكم المطعون فيه عندما لم يراع ذلك يكون واجب الإلغاء، لهذه الأسباب تلتمس إلغاء الحكم المطعون فيه وبعد التصدي الحكم وفق المقال الافتتاحي. وأرفقت مقالها بنسخة من الحكم المطعون فيه.

وبناء على تنصيب قيم في حق المستأنف عليها لعدم العثور عليها بجلسة 27/06/2019.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 04/07/2019.

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المطعون فيه فساد التكييف القانوني وفساد التعليل واستنتاج وقائع غير صحيحة.

حيث إنه خلافا لما نعته الطاعنة على الحكم المستأنف، فان الثابت من وقائع القضية ووثائقها ان الطاعنة أسست طلبها على عدم تنفيذ المستأنف عليها التزامها المنصوص عليه في العقد الرابط بين الطرفين وأداء المبالغ المالية في شكل أقساط ووفق ما تم الاتفاق عليه بالعقد.

وحيث لما كان الثابت من العقد الذي تستند عليه الطاعنة في دعواها انه حدد انجاز الأشغال في 36 شهرا قابل للتمديد 6 أشهر أخرى، وأن هذا الأجل سيسري ابتداء من تاريخ تسليم المستأنفة للعقار موضوع التعاقد للمستأنف عليها، وانه ما دام العقد قد تم إبرامه بتاريخ 10/02/2018 وان مدة الأشغال حددت في ثلاث سنوات قابلة للتجديد 6 أشهر، فان الطاعنة لا يمكن لها طلب الفسخ قبل انتهاء المدة المحددة في العقد التي تعتبر ملزمة لها هذا من جهة. ومن جهة أخرى، فإن عدم أداء المبالغ المستحقة يخول للطاعنة مباشرة دعوى الأداء للمطالبة بما هو مستحق لها وذلك بعد إثبات واقعة تسليم العقار موضوع التعاقد والذي لا يوجد بالملف ما يثبت ذلك، وان ما تمسكت به الطاعنة من كونها وجهت إنذارا للمستأنف عليها لتنفيذ ما تم الاتفاق عليه، وأنها تضع العقار رهن إشارتها وهو ما يفيد انها نفذت التزامها غير منتج لكون واقعة تسليم العقار موضوع التعاقد واقعة مادية يجب إثباتها بما يدل على ذلك.

وحيث مما تقدم يتبين ان الحكم المطعون فيه قام بالتكييف السليم وعلل ما قضى به التعليل السليم، ويتعين بالتالي رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وغيابيا بوكيل :

في الشكل :

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.