وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السادة ورثة (بو.) بواسطة دفاعهم بمقال مؤدى عنه بتاريخ 11/11/2016 ، يستأنفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 8749 بتاريخ 4/10/2016 في الملف عدد 5771/8205/2016 ، و القاضي برفض الطلب الأصلي و تحميل رافعيه الصائر و بعدم قبول الطلب المقابل و تحميل رافعه الصائر .

و حيث أدلى السيد عبد اللطيف (ب.) بواسطة دفاعه باستئناف فرعي مؤدى عنه بتاريخ 10/1/2017 ، يطعن بموجبه فرعيا في الحكم المذكور .

في الشكل :

بخصوص الاستئناف الاصلي:

حيث ان الاستئناف الاصلي جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

بخصوص الاستئناف الفرعي:

حيث ان الاستئناف الفرعي يدور وجودا وعدما مع الاستئناف الاصلي، واعتبارا لكونه مستوف لكافة الشروط القانونية فهو مقبول .

بخصوص مقال التدخل الارادي في الدعوى.

حيث ان المقال جاء مستوفيا لكافة الشروط القانونية فهو مقبول.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن ورثة (بو.) تقدموا بتاريخ 10/05/2016 بواسطة دفاعهم بمقال لتجارية الدار البيضاء بتاريخ:10/05/2016 عرضوا فيه أنهم يملكون على الشياع بعد إجراء عملية مخارجة والتراضي الملك المسمى "مرزاقة" ذي الرسم العقاري عدد C/38999 ، والذي يشمل المحل الكائن ب زنقة [العنوان] ، الدار البيضاء ، وان المدعى عليه الثاني عبد العزيز (بو.) بصفته أخا للعاضرين ابرم مع المدعى عليه الأول عبد اللطيف (ب.) عقدا للمحل المذكور في غيابهم ودون علمهم أو تبليغهم قانونا ، وأنهم لا يوافقون على التصرف المذكور سيما وان أخاهم المدعى عليه لا صفة له في إبرام الالتزام على المحل لكونه ليس بمالك له وهو ما يؤكد تواطؤ المدعى عليهما معا وسوء نيتهما قصد الأضرار بهم ، وان التصرف تطبق عليه مقتضيات الفصل 432 من ق ل ع حول بيع ملك الغير المقرر في الفصل 485 من نفس القانون على كراء ملك الغير ، وهو ما يجعله غير صحيح وباطلا بطلانا مطلقا ، ملتمسين الحكم ببطلان الالتزام المبرم بين المدعى عليهما معا ، وإخلاء المدعى عليه الأول من المحل السالف الذكر تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000درهم عن كل يوم تأخير وتسليمه للعارضين ، وتحميل المدعى عليهما الصائر .

وبناءا على مذكرة الإدلاء بالوثائق لنائب المدعين تم الإدلاء فيها بنسخة طبق الأصل لشهادة ملكية ومخارجة ، ونسخة من التزام مصادق عليه .

وبناءا على مذكرة جواب مع مقال مقابل لنائب المدعى عليه الأول والمؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/07/2016 جاء في جوابها أن العارض تعاقد مع المالك الظاهر بمقتضى عقد صحيح الأركان في 24/06/1997 ، وان المدعين علموا بالعقد منذ ولوجهم معه في نزاع أمام القضاء ولم يتم الطعن فيه بأي طعن جدي وان دعوى الإبطال تتقادم بمضي سنة طبقا للفصل 311 من ق ل ع ، وانه خلال مرحلة التعاقد لم يشر المسمى عبد العزيز (بو.) الى الرسم العقاري بالعقد ولم يعلم كون العقد محفظا وان تعاقده مع هذا الأخير كان بحسن نية وان المدعين لهم مصلحة مشتركة مع المذكور سلفا الذي سبق أن تقدم بمسطرة قضائية من اجل إفراغ العارض من المحل ، وانه سبق وان تقدم بدعوى قضت بإرجاع المحل لفائدة العارض تم استئنافه من طرف عبد العزيز (بو.) والمدعين بعدما تواطئوا بينهم وتم إدخالهم في الدعوى و تم تأييد حكمها الابتدائي ، كما عاد المدعون لرفع دعوى أخرى من اجل استرجاع المحل قضت المحكمة بعدم الاختصاص النوعي أيدا استئنافيا ، وان المسمى عبد العزيز (بو.) قام برفع دعوى مدنية أمام محكمة الدار البيضاء من اجل فسخ العقد للإخلال بمقتضياته مع الإفراغ.ملتمسا رفض دعوى المدعين لعدم ارتكازها على أساس قانوني سليم .

وفي المقال المقابل فالعارض ابرم عقد كراء صحيح الأركان مع المسمى عبد العزيز (بو.) الذي تبين انه احد المالكين على الشياع للعقار المدعى فيه ، ملتمسا الحكم باستحقاقه للكراء المبرم بينهما مع كافة المالكين على الشياع لتجاوزه ثلاث سنوات وأمر المدعى عليهم فرعيا بإبرام عقد كراء باسمهم جميعا معه تحت طائلة غرامة تهديدية 500درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ مع والحكم النفاذ المعجل ، وتحميل المدعى عليهم الصائر . وأرفق مذكرته بنسخة من عقد كراء و نسخة من حكم عدد 1789 و نسخة من قرار عدد 3683/2012 و نسخة من حكم عدد 4203 .

وبناءا على مذكرة تعقيب لنائب المدعين والتي جاء فيها أن المدعى عليه يحاول من خلال مذكرته الجوابية المغالطة و التشتيت لموضوع النزاع لافتقاره للإثبات، كما ان المدعى عليه الثاني تخلف عن الحضور رغم توصله مما يعتبر إقرارا منه طبقا للفصل 406 من ق ل ع وان دفع المدعى عليه الأول بكون العلاقة التي تربطه بالمحل هي علاقة كرائية في حين انها ليست كذلك حسب الثابت من الحكم المرفق بمذكرته عدد 1789 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/02/2010 في الملف رقم 5202/9/2008 ، الذي اعتبر العلاقة الرابطة بين المدعى عليهما عقد تسيير حر ، كما ان الدفع بالمالك الظاهر من اجل التعاقد فهذا مصطلح غير موجود قانونا وشتان بينه وبين الوكيل الظاهر المنصوص عليه قانونا ،مما يبين سوء نيته في التعاقد هو والمدعى عليه الثاني ، وانه بخصوص علم العارضين بالعقد الرابط بينهما فليس هناك بالملف ما يفيد علمهما قانونا بالطرق القانونية المنصوص عليها في الفصل 37 من ق م م ، وأنهم لم يحضروا مجلس العقد ، كما ان دفع المدعى عليه الأول بسبقية البت في نازلة الحال من خلال إدلائه بإحكام وقرارات قضائية فهو لا يفيد لأن حجية الأحكام حسب الفصل 451 من ق ل ع تتعلق بوحدة الأطراف والموضوع والسبب وهو ما يتخلف في نازلة الحال ، وعليه فتصرف المدعى عليهما باطل وهو ما سارت عليه الاجتهادات القضائية في مجموعة من الأحكام والقرارات منها الحكم عدد 797 مؤرخ في 17/02/2016 ملف رقم 4134/1301/15 و الحكم عدد 830 مؤرخ في 18/02/2016 ملف رقم 4251/1301/15 والقرار 491 مؤرخ في 24/09/2007 ملف رقم 1392/2002 والقرار عدد 1354 مؤرخ في 30/03/2010 ملف رقم 3506/1/6/2008 . وانه بخصوص المقال المقابل فإنه واستنادا الى سلطان الإرادة في التعاقد ، فالعارضون لم يبرموا مع المدعى عليه الأول أي تصرف ولم يسبق أن وكلوا أخاهم المدعى عليه الثاني للتصرف بالنيابة عنهم وهو ما يجعل العارضين أغيارا في التصرف المذكور ، ملتمسين رد دفوع المدعى عليه الأول لعدم ارتكازها على أساس قانوني سليم . وفي المقال المقابل الحكم برفضه والحكم وفق ملتمساتهم المضمنة بمقالهم الافتتاحي .

وأرفقوا مقالهم بنسخة من قرار رقم 1666 وصورة من حكم عدد 797 وصورة من حكم عدد 830 وصورة لقرار استئنافي رقم 491 وصورة لقرار محكمة النقض رقم 1354 .

و بناءا على مذكرة تعقيب لنائب المدعى عليه الأول والتي جاء فيها انه يؤكد دفوعاته السابقة ومقاله المقابل وان العقد المبرم من طرف العارض يتعلق بحق شخصي وليس بحق عيني يستوجب حتما الاطلاع على الرسم العقاري ، وانه ابرمه مع احد المالكين بصفته مالكا ظاهرا وفتح محلا تجاريا مارس به نشاطا تجاريا متحججين بعدم علمهم، وان القانون التجاري برمته يتبنى نظرية الظاهر وان العارض ليس له اي نزاع حول العقار المحفظ للقول بعدم انسحاب نظرية الظاهر عليه ،وان المتعاقد معه تأكدت ملكيته بمناسبة هذه الدعوى وانه تعاقد بحسن نية ، ولم يعمل على إثارة اي دفع بسبقية البت صراحة وانه اكتفى بإثارة مراجع ملف معروض على القضاء يرمي لإبطال النزاع مع الإفراغ ، وان العمل القضائي المستدل به لا ينطبق على نازلة الحال ولا يغير من طبيعة النزاع وانه لا بطلان بدون نص أو بدون ضرر ، وان العارض ابرم تصرفا صحيحا، ملتمسا الحكم وفق مقاله المقابل ورد دفوع المدعين وتحميلهم الصائر .

وبتاريخ 04/10/2016 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعنون على الحكم خرق مقتضيات الفصل 66 من نظام التحفيظ العقاري ، و انه كان على المحكمة مصدرته استبعاد المخارجة لا اعتمادها كسند رسمي لتعليل حكمها و القول بصحة الالتزام ، و أن عبد العزيز (بو.) الذي أبرم الالتزام مع المستأنف عليه الأول عبد اللطيف (ب.) ليس له سوى نسبة زهيدة في العقار موضوع النزاع ، وان المخارجة في حد ذاتها ليست سوى قسمة حبية استغلالية بين الشركاء لا أثر قانوني لها في مواجهة الغير و لا تفيد إنهاء حالة الشياع الذي يبقى قائما بمقتضى شهادة الملكية ، و بالتالي فإن العارضين لهم الصفة القانونية الكاملة في رفع دعوى بطلان التصرف الذي أبرمه أخوهم السيد عبد العزيز (بو.) مع عبد اللطيف (ب.) طبقا للفصل 971 من ق ل ع ، و ان تصرف هذا الشريك ألحق ضررا بباقي الشركاء و من حقهم تبعا لذلك مهما كانت نسبة أسهمهم في الملك رفع دعوى قضائية للمحافظة على الشيء و سلامته في مواجهة الغير طبقا للفصل 967 من ذات القانون .

و بخصوص المقال المقابل فالسيد عبد العزيز (بو.) هو اخوهم و وريث معهم و شريكهم و لم يطرأ على وضعيته القانونية أي تغيير ، مما يفيد انعدام وجود الخلف الخاص كمصطلح قانوني في نازلة الحال و ان المحكمة التجارية جانبت الصواب و لم تحدد مراكز أطراف الدعوى و لم تستوعب حقيقة النزاع ، ملتمسين إلغاء الحكم المستأنف و الحكم وفق مقالهم الافتتاحي و تحميل المستأنف عليهما الصائر .

وبجلسة 10/01/2017 أدلى دفاع المستأنف عليه السيد عبد اللطيف (ب.) بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي عرض فيها أن المستأنفين تمسكوا بدفوع لا أساس لها من الصحة و ان العلاقة الكرائية ثابتة بين العارض و السيد عبد العزيز (بو.) بموجب عقد الكراء المصادق عليه بتاريخ 24/6/1997 ، و أنه تعاقد معه بحسن نية ، و أن المخارجة لاحقة من حيث التاريخ لعقد الكراء المتوفر على جميع الأركان المنصوص عليها قانونا و المستأنفون حاولوا بواسطة مساطر عدة إفراغ العارض من محله التجاري ، كما أن السيد عبد العزيز (بو.) له مصلحة مشتركة مع المستأنفين الذين سلكوا مساطر تعسفية بت فيها القضاء لمصلحة العارض ، ملتمسا تاييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب ، و من حيث الاستئناف الفرعي الحكم بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في شقه المتعلق بالمقال المقابل ، و بعد التصدي الحكم وفقه و تحميل المستأنف عليهم الصائر لكون العارض تجاوزت مدة كرائه للمحل التجاري ثلاث سنوات ، مما يكون محقا معا في استحقاق الكراء المبرم بينه و بين السيد عبد العزيز (بو.) مع كافة المالكين على الشياع ، و امر المستأنف عليهم جميعا باستمرارية العقد .

و أدلى دفاع المستأنفين أصليا بمذكرة توضيحية بجلسة 10/1/2017 عرضوا فيها أن الواقع يفنذ ما وقعت فيه المحكمة التجارية من خطأ ثابت ، لأنه لا وجود لأي قسمة بتية بالنسبة للمحل موضوع النزاع على الإطلاق ، بل هي قسمة استغلالية نفعية بين ورثة (بو.) و لا وجود لأي تصرف من الورثة لفائدة الغير أحدث خلفا خاصا ، و أن القسمة الاستغلالية لا تنهي حالة الشياع كما أن المقال الافتتاحي للعارضين بني على الفصل 971 ق ل ع كأساس ، و هو ما يجعل تصرف السيد عبد العزيز (بو.) تصرفا باطلا في غياب موافقتهم أو توكيلهم له لكونه لا يتوفر على أغلبية ثلاثة أرباع الملك .

وبعد تبادل الاطراف لباقي المذكرات اصدرت محكمة الاستئناف القرار عدد 1363 بتاريخ 07/03/2017، في الملف عدد 5823/8232/2016 قضى بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد ببطلان الإلتزام المبرم بين المستأنف عليه اصليا وعبد العزيز (بو.) بتاريخ 24/06/1997 وافراغ المستأنف عليه اصليا من المحل موضوع الدعوى ورفض مازاد عن ذلك ورد الاستئناف الفرعي مع ابقاء الصائر على رافعه، نقضته محكمة النقض بمقتضى قرارها عدد 602/1 بتاريخ 20/12/2018 بعلة ان " الطالب تمسك خلال الطورين الابتدائي والاستئنافي بأن عدة مساطر قضائية سابقة تمت مباشرتها من اجل افراغه من المحل التجاري محط النزاع بينه وبين المكري عبد العزيز (بو.) كان الورثة المطلوبون ممثلين فيها انتهت كلها لصالحه، وان ذلك يعد حجة على صحة العلاقة الكرائية الرابطة بينه وبين المكري المذكور وعلى تعسف المطلوبين في ممارسة الدعوى الحالية ضده، غير ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه استنكفت عن مناقشة ذلك، ولم تجب عنه لا ايجابا ولا سلبا بالرغم مما قد يكون لذلك من تأثير على وجه قضائها، فجاء قرارها موسوما بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، عرضة للنقض".

وبجلسة 08/04/2019 ادلى عبد العاطي (ع.) بواسطة دفاعه بمقال تدخل ارادي في الدعوى مؤدى عنه عرض فيه انه بعد اطلاعه على اصل النزاع موضوع الدعوى تبين انها تتعلق بالملف التجاري لبيع الدجاج بالتقسيط الكائن في زنقة [العنوان] بالدار البيضاء ، الذي اشتغل به كمكتري له وان النزاع المذكور يمس مصالحه بصفة مباشرة ويعرضه للضرر مما دفعه الى التدخل الإرادي في الدعوى طبا لمقتضيات الفصل 111 من ق.م.م التي تنص على أنه " يقبل التدخل الارادي ممن لهم مصلحة في النزاع المطروح، سيما وانه تواجده بالمحل كمكتري له كان بناء على " شراء الساروت " بمبلغ 100.000,00 درهم ، وانه عند شرائه للمحل فإن العقد لم يتضمن ولم يشر الى وجود اي حقوق متنازع عليها بشأنه ولم يحمل اي تقييد لأي حق عيني كيفما كان نوعه برسمه العقاري رقم c/38999 ، على اعتبار ان العقار المذكور هو عقار محفظ وان العارض عند حيازته له حيازة هادئة وخالية من اي ادوات او لوازم تتعلق بالغير او توحي بأن هناك نزاع، بعدما طاف به من كل الجوانب دون اي منازع، مما يجعله مكتر حسن النية وله مركز قانوني صرف يقتضي حمايته قانونيا، تبعا للقاعدة الفقهية القائلة بأن العقود كالاحكام لا تلزم إلا من كان طرفا فيها، وبالتالي فإن القرار الاستئنافي الذي تم نقضه من طرف محكمة النقض تنحصر اثاره بين اطرافه فقط ولا يمكن الاعتداد به في مواجهته بحقوق العارض الذي يعتبر من الاغيار ولم يكن طرفا فيه ، مما يترتب عنه ان اي قرار كيفما كان نوعه لا يمكنه ان يشمل باثاره حقوق العارض بصفته غيرا ولا يمكن ان تسري في مواجهته عبارة ( ومن يقوم مقامه)، لانه اكتسب حقوقا بوجه قانوني، وعن حسن النية واستنادا الى عقد الكراء، ملتمسا الحكم بأن المحل التجاري رقم 241 المراد استرجاعه من طرف السيد عبد اللطيف (ب.) هو محل مكترى للعارض السيد عبد العاطي (ع.) بسند قانوني صحيح منتج لاثاره ، وان القرار الفاصل في النازلة لا يجب ان يشمله باي اثار من اثاره لكونه غيرا حسن النية ، اكتسب حقوقا جديرة بالحماية القانونية وتحميل المدعى عليهم الصائر. مرفقا مقاله نسخة طبق الاصل من عقد الكراء ونسخة طبق الاصل من اشهاد وتوصيل الكراء للمحل رقم 241 و نسخة طبق الاصل من شهادة الوضعية ونسخة من السجل التجاري واصل وثيقة الخضوع للضريبة المهنية .

وبنفس الجلسة ادلى دفاع ورثة (بو.) بمذكرة مستنتجات بعد النقض عرضوا فيها ان ما جاء بخصوص واقعة العلم الذي يعتد به و يكون منتجا لأثاره القانونية هو العلم القانوني اليقيني وليس المفترض، اي ان يثبت للمحكمة بالحجة الكتابية علم العارضين بهذا التصرف اللامشروع والمسكوت عنه، وبالتالي فإنه من المؤكد ان الذي يريد الاحتجاج بالعلم ان يبادر الى تبليغ الوقائع المراد علمها من طرف الغير بواسطة رسالة مضمونة مع الاشعار بالتوصل او بإحدى الوسائل المعتمدة قانونا والمنصوص عليها في مقتضيات الفصول ( 37-38-39 من ق.م.م) والحال، انه في غياب هذه المسطرة لا يوجد للعلم المعتمد قانونا عل الإطلاق في نازلة الحال.

كما انه اذا كان العقد او الإلتزام يسري اثره بين المتعاقدين والملتزمين باعتباره شريعتهما طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع ، فإن اثره يسري بينهما فقط ولا يمكن ان يتعدى ذلك الى الاغيار على اعتبار ان مبدأ حسن النية يبقى اثره مقيدا بين طرفين ليس إلا، والحال ان الإلتزام المومأ له مخالف لمقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع مما يجعله باطلا بطلانا مطلقا بقوة القانون، وما بني على الباطل لن يكون إلا باطلا.

كذلك، ان محكمة الاستئناف حينما اصدرت قرارها بنته على وسائل الاثبات التي تتقيد بها محكمة الموضوع طبقا للفصل 404 من ق.ل.ع وطبقت مقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع، وان محل النزاع هو عقار محفظ يتعارض مع نظرية الظاهر، فإذا كان المدعى عليه الثاني (عبد العزيز (بو.)) تظاهر في الإلتزام بأنه مالك في حين اخفى الحقيقة كونه فقط مالكا لهذا العقار على الشياع بنسبة زهيدة محددة في نسبة 1652 سهما من اصل 21632 سهما ، مما يفيد ان كل تصرف ابرمه (عبد العزيز (بو.)) بمفرده ودون علم وموافقة باقي الشركاء يكون مصيره البطلان ليس إلا ، ولا يسري اثره على العارضين بصفتهم أغيارا ، وبالتالي يتحمل هو شخصيا تبعاته في مواجهة المتعاقد معه السيد عبد اللطيف (ب.)، فضلا عن ان العارضين بمجرد علمهم بالتصرف الذي اقدم عليه اخوهم عبد العزيز (بو.) مع السيد عبد اللطيف (ب.) بادروا الى الدفاع عن حقوقهم برفع دعاوي في مواجهتهما معا في سبيل رفع الضرر الذي اصابهم من جراء هذا التصرف اللامشروع الذي ارتكب في حقهم، وان هذه الدعاوي كلها جدية ، وان هذه المسألة لم تسبق اثارتها خلال جميع مراحل التقاضي الابتدائية والاستئنافية الى ان اثارتها محكمة النقض ، فضلا عن أن المخارجة غير منتجة في الدعوى لانها غير مسجلة بالرسم العقاري وجاءت لاحقة في تاريخ انجازها على عقد الالتزام الرابط بين (عبد العزيز (بو.) وعبد اللطيف (ب.)) كما انها عقد قسمة حبية استغلالية نفعية بين الورثة، وبالتالي فإنها لا تنهي حالة الشياع بين الشركاء الواردة اسماؤهم بالتفصيل في شهادة الملكية بالرسم العقاري. وعليه ، فإن عقد المخارجة بهذه المواصفات القانونية يبقى محدودا بين اطرافه طالما لم يقع تسجيله بالرسم العقاري ، و انهم و استنادا لما ذكر يؤكدون جميع مطالبهم الابتدائية والاستئنافية جملة وتفصيلا.

وبجلسة 29/04/2019 ادلى عبد اللطيف (ب.) بواسطة دفاعه بمذكرة بعد النقض عرض فيها ان محكمة النقض ارتكزت في تعليلها على صحة العلاقة الكرائية الرابطة بين المكري والمكتري، وعلى تعسف المطلوبين في الدعوى ضده.

وان القرار الصادر عن محكمة النقض جاء في محله، واجاب على الدفوع المثارة من طرف العارض، كما انه بالرجوع الى وثائق الملف وما راج خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية فإنه ابرم عقد كراء مع احد ورثة (بو.) وهو السيد عبد العزيز (بو.)، والذي بموجبه اكرى له المحل التجاري الكائن برقم زنقة [العنوان] الدار البيضاء، على اعتبار انه مالك للعقار بناءا على مخارجة بينه وبين باقي الورثة، وبالتالي فإنه ابرم العقد المذكور بحسن نية ، وان دفوع ورثة (بو.) من خلال مذكرتهم بعد النقض المدلى بها بجلسة 08/04/2019 لا ترتكز عل اساس سليم حينما اعتبروا عدم مشروعية العقد المبرم بين العارض والسيد عبد عزيز (بو.) الذي يعتبر من ضمن الورثة، كما ان ملتمسهم الرامي الى اخلاء العارض من المحل التجاري يكون غير مبني على اساس سليم، وان السيد عبد العزيز (بو.) هو من تصرف في المحل التجاري وبإذن منهم، واقر بأنه مالك له حسب ما هو مضمن بالإلتزام القاضي بالكراء.

وحيث انه لا يمكن اعمالا لحسن نية العارض قبول كون السيد عبد العزيز (بو.) لا يملك إلا نسبة قليلة في الرسم العقاري الذي يتواجد به المحل التجاري عدد 38999/ س، كما ان عقد المخارجة المحتج به على العارض يبقى محددا بين اطرافه ، طالما انه لم يقع تسجيله بالرسم العقاري، وكذلك بالنسبة للإلتزام الصحيح المحتج به بالملف، فإن كل ذلك لا يشفع ببطلان الإلتزام طبقا لمقتضيات القواعد العامة سيما منها مقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع. وان المساطر القضائية المدلى بها من طرف العارض والتي طالت لأزيد من 10 سنوات، والذي كان جل الورثة على علم بها، سيما وان العقد طاله امد بين العارض والمكري المسمى عبد العزيز (بو.)، الشيء الذي يفسر القبول الضمني لباقي الورثة واقرارا منهم بمشروعية الإلتزام، وصحته ومطابقته من الناحية الواقعية والقانونية لعقد المخارجة المبرم بين الاطراف، كما ان المسمى عبد العزيز (بو.) المتعاقد مع العارض وحتى تاريخ 04 مارس 2010 وقع عقد بيع الاصل التجاري المتنازع عليه باسمه الشخصي كبائع له مع المسمى عبد الله (س.) حسب العقد، المدلى به بالملف.

وحيث ان عقد الكراء ابرم مع العارض بتاريخ 24 يونيو 1997، وان الورثة لم يتقدموا بطعنهم ببطلان الإلتزام المذكور إلا بتاريخ 10 يونيو 2016 اي بعد مرور ازيد من 20 سنة التي كان العارض يستغل فيها المحل التجاري استغلالا هادئا ومستمرا بدون بأي تحفظ من اية جهة كانت، وانه باستغلال العارض للمحل التجاري في بيع الدجاج وذلك شكل هادئ امام انظار باقي الورثة واكتسابه للأصل التجاري تكون الموافقة الضمنية ثابتة على فرض انتفاء موافقة باقي الورثة عند ابرام العقد.

وحيث ان ما يؤكد علم كافة الورثة هو عقد تسيير المحل موضوع النزاع الموقع من طرف السيدة هنية (م.) زوجة السيد (بو.) مع السيد عبد الله (س.) الذي سبق له وان وقع مع السيد عبد العزيز (بو.) عقد بيع الاصل التجاري المذكور ، وذلك بتاريخ 12/4/2007 حسب نسخة العقد، المدلى بها بالملف، وان قرار محكمة النقض تبنى تعليل العارض كون محكمة الاستئناف لم تجب على دفوعه المثارة والخاصة بالمساطر المدنية والتجارية التي اجراها باقي الورثة من اجل افراغه من محله التجاري، مما يؤكد نيتهم المبيتة من اجل افراغه، والتقاضي بسوء نية.

وان العارض سبق له وان قام بتقديم دعوى امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء موضوع ملف عدد 5202/9/2008 والذي صدر فيها حكم عدد 1789 بتاريخ 23/02/2010 قضى بالحكم عل السيد عبد العزيز (بو.) بارجاع المحل المتنازع عليه موضوع الدعوى الحالية باعتباره موقعا على العقد المبرم بينه وبين العارض، الشيء الذي جعله يقوم بادخال باقي الورثة، وبتواطئ فيما بينهم ضد مصلحة العارض، ان باقي الورثة قاموا باستئناف الحكم التجاري المذكور والذي تم تأييده بمقتضى القرار عدد 3683/12 بتاريخ 09/07/2012 في الملف عدد 3018/14/2010. وان باقي الورثة لجئوا مرة ثالثة الى المحكمة المدنية من اجل استرجاع المحل المتنازع عليه بما فيهم السيد عبد العزيز (بو.) والذي صدر فيه حكم بعدم الاختصاص بتاريخ 14/12/2015 تحت عدد 4203 في الملف المدني عدد 1728/2/2015.

وحيث ان باقي الورثة قاموا باستئناف الحكم الابتدائي والذي تم تأييده بمقتضى القرار عدد 4528 بتاريخ 07/06/2016 في الملف عدد 1656/1201/2016 ، وامام كل هذه المساطر التعسفية من طرف باقي الورثة، والتي تم البث فيها لفائدة العارض اما برفض الطلب او عدم الاختصاص، فإنها تكون بمثابة حجة قاطعة على ثبوت العلاقة الكرائية الرابطة بين العارض والسيد عبد العزيز (بو.) ويؤكد علمهم بكل المساطر الرائجة امام القضاء.

وحيث ان المساطر المذكورة والمرفوعة تارة من طرف باقي الورثة، وتارة اخرى من طرف السيد عبد العزيز (بو.) الموقع على عقد الكراء مع العارض، تؤكد بكل وضوح علمهم وموافقتهم على تصرف الموقع على العقد لكون الغرض من كل تلك المساطر هو افراغ العارض من محله بشتى الطرق.

كما ان التدخل الارادي في الدعوى الحالية من طرف السيد عبد العاطي (ع.)، الذي زعم بأنه اشعر من طرف كاتب المفوض القضائي بالمسطرة الحالية باعتباره مكتري للمحل، وان مصالحه تضررت بصفة مباشرة، فإنه لا صفة له في ذلك على اعتبار انه لم يكن طرفا فيها لا ابتدائيا ولا استئنافيا ولا امام محكمة النقض ، و إن كانت مقتضيات الفصل 111 من ق.م.م ان كانت بالفعل تنص على ان يقبل التدخل الارادي ممن له مصلحة في النزاع المطروح ، و بالتالي فإن العارض لا بمكن الاحتجاج عليه بأي وسيلة من الوسائل امام وجود قرار استئنافي معيب تم الطعن فيه امام محكمة النقض ، و ما على المتدخل في الدعوى إلا الرجوع على الطرف الذي تسبب له في الضرر ان وجد وهم ورثة (بو.) ، و ترتيبا على ما ذكر

فإنه يتعين التصريح بعدم قبول تدخله في الدعوى ، والتصريح بعدم اعتبار ما جاء في طلبه على اساس ان العارض لا يد له في اي ضرر كيفما كان نوعه، وانه طبقا للفقرة الثانية من المادة 369 من ق.م.م فإنه اذا بثت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي احيل عليها الملف ان تتقيد بقرار محكمة النقض في النقطة المثارة ، مما يتعين معه إلغاء القرار الاستئنافي المطعون فيه بالنقض، والحكم بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب المستأنفين، والحكم وفق مقال العارض الاستئنافي الفرعي وذلك باستمرارية العقد المبرم بينه وبين السيد عبد العزيز (بو.) وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

وحيث ادلى السيد عبد العزيز (بو.) بواسطة دفاعه بمذكرة عرض فيها ان زعم المستأنف عليه عبد اللطيف (ب.) كون العلاقة هي كرائية وليست التزام غير صحيح ، لانه بالرجوع الى وثيقة الإلتزام يتضح بشكل واضح ان الامر ليس كراء بل هو التزام، كما ان ادعاءه بأنه مكتر مخالف للواقع ، ذلك انه بتاريخ 07/03/2006 توصل المستأنف عليه السيد عبد الطيف (ب.) بواسطة شريكه السيد عبد الرحيم (ت.) باشعار من عامل مقاطعة الدار البيضاء- انفا – قسم الشؤون الاقتصادية- بإغلاق المحل موضوع النزاع لكونه يفتقر الى الشروط الصحية والوقائية الضرورية لمزاولة النشاط المرخص، وذلك الى حين الاستجابة للتوجيهات والاوامر الصادرة عن الجهات المختصة، وعلى اثر هذا الحادث راسل العارض المستأنف عليه بهذا القرار – قرار الاغلاق- من اجل استبعاد اي تبعات في المستقبل او غير ذلك، وواضعا حدا لهذا الاتفاق الذي لابد للعارض فيه ، وان المستأنف عليه عبد اللطيف (ب.) بادر الى رفع دعوى استعجالية في مواجهة عبد العزيز (بو.) من اجل استرجاع حيازة محل تجاري فتح لها ملف استعجالي عدد 1472/2006 س الصادر بتاريخ 17/05/2006 حكم عدد 1855/2006.

وبناء على المعطيات المذكورة يكون المحل موضوع النزاع قد تم اغلاقه من طرف الجهات المحلية في شخص عامل على مقاطعات الدار البيضاء انفا ليس إلا ، وبما ان العارض لم يكن يتوفر على اي وكالة او تفويض من باقي الشركاء في العقار من اجل التدخل لدى السلطات الادارية المختصة من اجل تنفيذ تعليماتها المشار اليها في الاشعار بالاغلاق بادر المالكون على الشياع ( الورثة) بالحصول على اذن من السلطات الادارية من اجل ترميمه واصلاحه من جديد على نفقتهم الخاصة ، لكون المحل موضوع النزاع كان يحتاج مبالغ مهمة من اجل تسليمه الى والدتهم السيدة هنية (م.) التي كانت في امس الحاجة الى مدخوله لإعانتها على مصاريف الحياة ،ومنذ ذلك الحين لم يعد للعارض السيد عبد العزيز (بو.) اي علاقة بهذا المحل موضوع النزاع، كما ان العارض يقر انه سبق له ان ابرم سوى اتفاقا موضوعه على شكل التزام بينه وبين المستأنف عليه السيد عبد اللطيف (ب.) قصد الاستعانة به لمساعدته على تسيير المحل موضوع النزاع نظرا لإصابته بمرض السكري وارتفاع الضغط الدموي اذ لم يعد بمقدوره تسييره بمفرده ، وعلى هذا الاساس اهتدى الى ابرام هذا الاتفاق .

أن العارض يقر كذلك انه لم يكن يتوفر على اي تفويض من باقي الورثة وانه لا صلاحية له على ابرام اي تصرف يضر ببقية اخواته وكذا والدته الشركاء في المحل ، لذلك يلتمس رد دفوع عبد اللطيف (ب.) لعدم وجاهتها والحكم باستبعادها لكونها لا تتعلق به لكون المحل موضوع النزاع استرجع من طرف الورثة بعد إغلاقه من طرف السلطات الادارية المختصة، وارفق مقاله بنسخة من الإلتزام واشعار من عامل عمالة مقاطعة الدار البيضاء انفا ونسخة من الحكم الاستعجالي ورسالة اخبارية وصورة من بطاقة التعريف الوطنية ونسخة طبق الاصل من محضر الاستجوابي .

وبعد إدلاء الاستاذ (فص.) بمذكرة توضيحية ادرج الملف بجلسة 27/05/2019، حضر خلالها الاستاذ (فص.) والاستاذ (ذ.) عن الاستاذ (في.) وتخلف الاستاذ (إ.) رغم سبق الاعلام ،مما تقرر معه حجز القضية للمداولة لجلسة 10/06/2019 مددت لجلسة 24/06/2019 .

محكمة الاستئناف

بخصوص الاستئناف الأصلي :

حيث إن محكمة النقض نقضت القرار الاستئنافي السابق بعلة أن المحكمة مصدرته لم تناقش دفع المستأنف عليه بأن هناك عدة مساطر قضائية سابقة تعب مباشرتها من أجل إفراغه من المحل موضوع الدعوى بينه و بين المكري عبد العزيز (بو.) كان المستأنفون ممثلين فيما انتهت كلها لصالحة ، مما يعد حجة على صحة العلاقة الكرائية الرابطة بينه و بين المكري و تعسف الورثة في ممارسة الدعوى الحالية ضده .

و حيث يترتب على النقض و الاحالة رد النزاع و الاطراف الى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور الحكم المنقوض.

و حيث تمسك الطاعنون بخرق الحكم المستأنف لمقتضيات الفصل 66 من نظام التحفيظ العقاري ، و أن رسم المخارجة غير مسجل في الرسم العقاري و ما هو إلا اتفاق استغلال و انتفاع بين الشركاء و لا ينهي حالة الشياع ، فضلا عن أن المستانف عليه الثاني عبد العزيز (بو.) ما هو إلا شريك و لا يتوفر على النسبة القانونية التي تخوله إبرام عقد كراء دون موافقتهم .

و حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المستانف عليه أبرم مع المسمى عبد العزيز (بو.) عقد كراء بتاريخ 24/06/1997 ، و أن عقد المخارجة المتمسك به من طرف الطاعنين جاء بتاريخ 12/11/1998 أي بتاريخ لاحق لعقد الكراء المذكور ، مما يفيد أن المستانف عليه لما تعاقد مع المسمى عبد العزيز (بو.) ، فإنه تعاقده كان بحسن نية ، و على أساس أنه المالك الظاهر ، فضلا عن أن الطاعنين لم يتقدموا به إلا بعد مرور أكثر من 20سنة على تواجد المستأنف عليه بالمحل و الذي سبق أن استصدر حكما تحت عدد 1789 بتاريخ 23/02/2010 في الملف عدد 5202/9/2008 قضى على عبد العزيز (بو.) بإرجاعه له المحل المتنازع عليه ، بناء على عقد الكراء الذي كان يربط بينهما و هو العقد موضوع الدعوى الماثلة المراد إبطاله ، و أن المستأنفين تدخلوا إراديا في الدعوى و التمسو رفض الطلب على اعتبار أن عقد الكراء غير ملزم لهم و مخالف لمقتضيات الفصل 971 ق.ل.ع ، و بعد استئنافهم للحكم المذكور صدر القرار عدد 3663/12 بتاريخ 09/07/2012 في الملف عدد 3018/14/2010 عن محكمة الاستئناف التجارية قضى بتأييد الحكم المستانف و أقر في حيثياته بأن العقد المبرم بين عبد العزيز (بو.) و عبد اللطيف (ب.) صحيح في العلاقة بين طرفيه ، و ان القرار المذكور يتمتع بقرينة قانونية مستمدة من الحجية التي منحها له القانون المقررة بمقتضى الفصلين 450 و 453 من ق.ل.ع ، و التي تقتضي عدم المنازعة فيما سبق الفصل فيه .

و حيث تبعا لذلك تبقى الدفوع المتمسك بها من طرف الطاعنين من خرق لمقتضيات الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري و الفصل 971 من ق.ل.ع غير منتجة في النزاع ، و يتعين استبعادها و التصريح تبعا لذلك برد الاستئناف مع إبقاء الصائر على رافعيه .

بخصوص الاستئناف الفرعي :

حيث تمسك الطاعن بأنه اكترى المحل التجاري من عبد العزيز (بو.) ، مما يكون معه العقد المذكور ليس ملزما فقط لطرفيه و إنما لمن انتقل إليهم عن طريق عقد المخارجة ، مما يكون معه محقا في استحقاق الكراء معهم و أمرهم باستمرارية العقد .

و حيث ما دام أن عقد الكراء المبرم مع عبد العزيز (بو.) أبرم معه بصفته المالك الظاهر و قبل إبرام عقد المخارجة ، فإن العقد المذكور يبقى مستمرا و مرتبا لكافة أثاره في مواجهة من انتقل إليهم المحل بموجب عقد المخارجة ، فيكون الحكم المستانف لما اعتبر أن الطلب المقابل الرامي الى الحكم باستحقاق الطاعن للكراء مع كافة المالكين على الشياع و أمرهم بإبرام عقد كراء معه بأسمهم جميعا في غير محله ، قد صادف الصواب فيما قضى به و يتعين تأييده .

بخصوص مقال التدخل الارادي :

حيث تمسك عبد العاطي (ع.) بصفته متدخلا إراديا في الدعوى بأنه اكتسب حقوقا على المحل بوجه صحيح استنادا الى عقد الكراء و بالتالي فإن القرار الفاصل في النازلة لا يتعين أن يشمله بأي أثار من أثاره لكونه غير حسن النية اكتسب حقوقا جديدة بالحماية .

و حيث إنه لئن كان المتدخل اكتسب حق الكراء بعد تنفيذ القرار الاستئنافي القاضي بالإفراغ في حق المستأنف الأصلي ، فإنه بعد نقض القرار المذكور ، فإن الأطراف يرجعون الى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور القرار المنقوض ، و بالتالي فإنه بعد نقض قرار الإفراغ ، فإن الكراء بين الطرف المستانف و المستانف عليه يظل قائما و مرتبا لكافة أثاره ، مما تبقى معه كافة الدفوع المثارة من طرف المتدخل إداريا في الدعوى غير منتجة و يتعين استبعادها و التصريح تبعا لذلك برفض طلبه مع إبقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .