وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنفان السيد سعيد (ج.) و شركة (ب. ا. ح.) بواسطة دفاعهما الاستاذ عمرو (ك.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 4/11/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/3/2019 تحت رقم 2834 في الملف رقم 1797/8213/19 و القاضي برفض طلبهما و تحميلهما صائره.

وحيث تقدم السيد سعيد (ج.) بصفته كفيلا بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 14/11/19 يستأنف بمقتضاه نفس الحكم بصفته كفيلا.

في الشكل :

حيث ان الاستئنافين قدما وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهما مقبولين شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه ان المستأنفان سعيد (ج.) وشركة (ب. ا. ح.) تقدما بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 29/01/2019، عرضا فيه انهما توصلا بتاريخ 16/01/2019 بإنذار عقاري تحت عدد 3080/18/6108 من طرف المستأنف عليه ينذرهما بادائهما مبلغ 21.109.481,81 درهم مؤسس على قرض وكونه مضمون برهن عقاري وأن الاداء يجب أن يتم داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل وتبليغ الإنذار المذكور وأنه بناء على مقتضيات الفصل 204 وما يليه من ظهير 1915/6/2 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة وأيضا على مقتضيات الفصل 87 من قانون التحفيظ العقاري يبقى الإنذار العقاري المطعون فيه حاليا بواسطة هذا التعرض والصادر تحت عدد 3080/18/6108 غير مقبول شکلا ذلك أنه لا يكفي أن يتضمن الإنذار العقاري الاسم والرقم والعنوان والإشارة إلى شهادة التقييد الخاصة التي تسلمها الدائن المرتهن من المحافظة العقارية لكن يتعين تبليغ نسخة من الإنذار إلى المحافظة على الأملاك العقاريةوأن انعدام توفر أحد الشروط المنصوص عليها قانونا يجعل الإنذار لاغيا وباطلا وأنه قبل توجيه الإنذار العقاري كان يجب على المتعرض ضده توجيه إشعار بالأداء للمتعرضين مضمون التوصل حتى يؤديا ما بذمتهما فور التوصل به كما ينص على ذلك محتوى العقد المبرم بين الطرفين كل من جهته حسب ما التزم به خاصة وأن عدم توجيه إشعار بالأداء في حينه يؤدي إلى الزيادة في سعر الفائدة في القسط المتأخر في الدفع مما يترتب عنه إضافات مالية أخرى نتيجة لذلك مما يثقل كاهل المستفيد من الرهن و أن عدم احترام الالتزام على هذا النحو يعد إخلالا به الشيء الذي يعرض الإنذار للإلغاء لعدم احترام الالتزام بتوجيه الإشعار بالأداء في أوانه وأن المتعرض ضده لم يفصل بإنذاره تاريخ التوقف على أداء الأقساط المستحقة وتاريخ توقيف الحساب وإحالة ملف المتعرضين على قسم الشؤون القانونية والمدة التي تم أداء أقساطهاذلك أنهما أديا مجموعة من الأقساط الشهرية يظهر أن المتعرض ضده لم يشر إليها واحتسب الدين بالشكل الذي يراه دون أن يثبت ذلكوأن مبلغ الدين المسطر بالإنذار المطعون فيه يتجاوز بشكل مبالغ فيه المبلغ المستحق وأنه لا يمكن التمسك فقط بمقتضيات الفصل 204 من ظهير 2-6-1915 لمحاولة الإثراء على حساب الغير كما أنه لا يسوغ مواجهة الكفيل ما دام الدائن لم يثبت عسر المدين الأصلي فضلا أن الدين لم يبدأ تنفيذه وأنه ليس من حق الدائن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى الأداء في آن واحد كما انه ليس من حق الدائن أن يباشر إجراءات تنفيذية على العقار المرهون الذي يفوق قيمته مبلغ الدين وانتهوا في مقالهما بأن التمسا من المحكمة التصريح ببطلان الإنذار العقاري عدد 3080/18/6108 والمبلغ لهما بتاريخ 16/01/2019 مع كل ما يترتب عن ذلك من نتائج قانونية وبتحميل المتعرض ضده الصائر، وأدلوا بصورة من إنذار عقاري.

وبناء على مقال إصلاحي الذي تقدم به المدعيان بواسطة نائبهما بجلسة 21/02/2019 والذي يعرضان من خلاله أنه تسرب خطأ بخصوص أحد الأطراف المطلوب حضورهم تجلى في طلب حضور السيد رئيس كتابة الضبط قسم التبليغات والتنفيذات القضائية شعبة الحجز العقاري لدى المحكمة التجارية بالبيضاء في حين أن الصحيح هو طلب حضور رئيس كتابة الضبط قسم التبليغات والتنفيذات القضائية شعبة الحجز العقاري لدى المحكمة الابتدائية ببرشيد لذلك يلتمسان الإشهاد لهما بأنهما يوجهان دعوتهما بحضور هذا الأخير.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 14/03/2019 جاء فيها أنه لم يتم الإدلاء بالوثائق اللازمة مما يتعين الحكم بعدم قبول الدعوى كما أن الأسباب المتمسك بها غير منتجة وذلك أن المستأنف عليه وجه إشعارا لكل من الشركة والكفيل وعقب فوات الأجل الممنوح للأداء ثم سلوك مسطرة الإنذار العقاري الذي قدم وفق المتعين وأرفق بالوثائق المؤيدة له وأن الدين المطالب به يثبته كشف الحساب الذي لم يكن محل طعن أو منازعة جدية وبالنسبة لباقي الأسباب فلا أثر لها على المسطرة مادام العقد شريعة المتعاقدين ومن حقه سلوك المساطر المناسبة من أجل تحصيل الدين وتوابعه وفق الفصول القانونية ذات الصلة لذلك يلتمس رفض الطلب ان كان مقبولا شكلا مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

اسباب الاستئناف

حيث يعيب الطاعنان على الحكم الإبتدائي خرقه القانون و حقوق الدفاع و لم يجعل لما قضى به أساس منهما، كما أن تعليلة جاء ناقص و هو ما ينزل منزلة إنعدام التعليل و بيان ذلك:

أولا: أن الحكم الإبتدائي اعتبر و عن خطأ أن تبليغ الإنذار بالأداء كان وفق القانون لكن ذلك مخالف للقانون لأن تبليغ الإنذار هو استدعاء لأجل الأداء تحت طائلة بيع العقار المرهون و بالتالي فهو إعلام قانوني يخضع لمسطرة الإستدعاء المنصوص عليها في المواد 37 و 38 و 39 من ق. م. م إلا أن المستأنف ضده بلغ شخص و اعتبره محاسب الشركة و المسمى شكيب (و.) و هذا مخالف للقانون لأنه لا وجود لهذا الشخص بمقر الشركة، كما أنه اكتفي بذكر إسمه فقط، و بالتالي فإن الإجراءات اللاحقة تعتبر باطلة.

من حيث وجود الدين من عدمه و أجال حلوله: فبالرجوع إلى وثائق الملف ستجد المحكمة بأن الدين المزعوم لم يصبح بعد في ذمة المدين الأصلي لعدم قضاء المحكمة به بكامله أو جزء منه حتى يمكن إجراء حجز تنفيذي على العقار، كما أن أجله لم يحل بعد، سندلي للمحكمة بصورة من تقرير خبرة في دعوى الأداء في أول جلسة، هاته الخبرة التي حصرت مبلغ الدين، و ملف النازلة مدرج بجلسة .2019/11/05

إضافة إلى هذا فإن هاته الدعوي و الإنذار العقاري و تحقيقه، سيجعل العارضان يؤديان الدين مرتين، و ذلك ببيع عقاراتها و تنفيذ دعوى الأداء، كما أنه لا توجد هاته الدعوى فقط، بل المستأنف ضده يحاول بيع عقارات أخرى في ملكية العارضة و الضامن في الملفات عدد:

ملف عدد 1799/8213/2019. ملف عدد 1796/8213/2019. ملف عدد 9165/8205/2019.

وأن من شأن ذلك ليس إفلاس العارضة و الضامن فقط بل تشريد أكثر من 20 عامل لدى العارضة و هذا فيه مساس بالأمن الإجتماعي.

إن حكم محكمة الدرجة الأولى لم يجعل لما قضی به اساس و جاء ضعيفا، كما أنه اعتبر وعن خطأ أنه يمكن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى الأداء، لأنها لا يؤدیان باقي جميع الأحوال إلى إنقضاء الدين مرتين، فهذا اجتهاد لا ينطبق على شخص معنوي له إلتزامات مع الاغيار و الدائنين و عند تحقيق الرهن الرسمي و بيع جميع أصوله فهو بمثابة الحكم بإعدام هاته الشركة و التسبب في إفلاسها و توقفها عن الدفع، لأنه لا يمكن الرجوع إلى الخلف و إصلاح ذلك، فعندما يتم تحقيق الرهن الرسمي و الإذن ببيع عقارات العارضة التي هي بمثابة أصولها، فإن ضرر ذلك سيكون على نطاق واسع و ستتضرر كذلك إدارة الضرائب و الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي و العمال وسيتم الإعلان عن إفلاس الشركة.

إن الأمر الآن بين يدي محكمة الموضوع في دعوى الأداء، لأنها هي التي سوف تحصر المديونية، و أنه سيتم إيجاد أرض لتسوية النزاع عبر إبرام اتفاق بين المستأنف عليه و العارضة. يضمن من خلاله المستأنف عليه حقوقه المالية.

و أنه لا ضرر في أن يتم تأخير بيع أصول العارضة و صدور حكم في الموضوع بالأداء.

فالأمر ممكن لو كنا أمام شخص طبيعي يمكن له أن لا يؤدي الدين مرتين، لكن نتائج ذلك بالنسبة لشخص معنوي كارثية، فبعد بيع أصولها سنكون أمام شركة وهمية غير قانونية و ستكون الشركة في وضعية صعبة.

لذلك يلتمسان الغاء الحكم الابتدائي في ما قضى به و الحكم مجددا بعد التصدي بالتصريح ببطلان الانذار العقاري عدد 3080/18/6108 و المبلغ للعارضان بتاريخ 16/01/2019 مع كل ما يترتب عن ذلك من نتائج قانونية.

وأدلى بنسخة الحكم المطعون فيه بالاستئناف و طي التبليغ.

اسباب الاستئناف المقدم من طرف الكفيل سعيد (ج.):

حيث يعيب المستأنف بعد عرضه لوقائع النازلة على أن الحكم الإبتدائي خرق القانون و حقوق الدفاع و لم يجعل لما قضى به أساس منهما، كما أن التعليل المؤسس عليه جاء ضعيفا موزاي لإنعدامه، و بيان ذلك،

أنه فضلا على أن الدين غير ثابت بالنسبة للمدين الأصلي، و هو محل منازعة أمام محكمة الموضوع في الملف عدد 11399/8221/2018 و الذي صدر فيه حكم تمهيدي قضى بإجراء خبرة حسابية، التي خلص فيها الخبر في تقريرها و حصر مبلغ المديونية في مبلغ 18.969.978,54 درهم، رفقته صورة من تقرير الخبرة، و الملف لا زال في مرحلته الأولى.

فإن الكفيل العارض المستأنف ما هو إلا مكفول و ضامن للقرض الذي استفادت منه الشركة، و أنه لا يجوز الرجوع على الكفيل الضامن إلا بعد رفض المستفيد الأداء، و أن النزاع الجدي القائم بين الدائن و المدين الأصلي، لا يبرر رجوع المستأنف ضده على العارض الكفيل، و هو ما يجعل الإنذار باطل لهذا السبب كذلك.

إن بيع عقار العارض الذي هو مجرد ضامن و کفیل بالرغم من عدم حصر المديونية و وجود نزاع جدي سوف يضر بالكفيل لا محالة و هو تعسفا من الدائن المرتهن، الذي يمكنه الحجز على أصول الشركة و هي كافية لإستخلاص دينه و ليس الضغط على الكفيل المعلوم لإجباره و بيع عقاره على أداء ديون لا علاقة له بها.

و أن ديون الشركة اتجاه البنك الدائن يمكن استخلاصها كلها، لأن للشركة أصول و عقارات تفوق بكثير مبلغ الدين.

إن المستأنف ضده كان له الخيار و هذه مكنة منحها له القانون، أن يتقدم بدعوى أداء الدين عند حلوله في مواجهة الشركة المدينة شركة (ب. ا. ح.) باعتباره دائنا عاديا و له أن يتبع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي في نطاق الفصل 204 من ظهير 2/6/1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة باعتباره دائنا مرتهنا.

لكن المستأنف ضده و في خرق واضح للقانون أيدته فيه محكمة الدرجة الأولى جمع بين أداء الدين و هو الملف عدد11399/8221/2018 الذي صدر فيه حكم تمهيدي بإجراء خبرة حسابية حددت الدين في مبلغ 18.969.978,54 درهم.

و كذا هو يحاول بإنذاره العقاري تحقيق الرهن الرسمي و هذا ما سار عليه العمل القضائي الذي أكد على أنه لا يمكن جمع دعوى الأداء مع دعوی تحقيق الرهن الرسمي.

إن الدين غير ثابت لحد الآن في حق المدينة الأصلية، فكيف يعقل أن يكون ثابتا في حق الكفيل الضامن، و الذي يحاول المستأنف عليه بيع عقاراته تعسفا، لا لذنب سوى لأنه وقع على عقود إدعان محررة بالفرنسية من قبل المستأنف ضده الذي خرق بموجبها قانون حماية المستهلك.

لذلك يلتمس الغاء الحكم الابتدائي القاضي برفض طعن العارض بالانذار العقاري عدد 3080/18/6108 و التصريح ببطلانه مع كل ما يترتب عن ذلك قانونا و بتحميل المستأنف ضده الصائر.

وأدلى بنسخة الحكم المطعون فيه بالاستئناف. و طي التبليغ. وصورة من تقرير خبرة.

وبجلسة 24/12/2019 ادلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها ان الإنذار العقاري يشير للسيد سعيد (ج.) و السيد المحافظ و الطرف الاول بلغ بواسطة زوجته.

و من جهة ثانية الدين ثابت من خلال الوثائق التي لم تكن محل طعن او منازعة جدية .فكشوف الحساب مستجمعة لشروط صحتها و إعمالها. و من جهة أخرى ليس هناك ما يمنع من إقامة دعوى الأداء و سلوك مسطرة الإنذار العقاري. مع التأكيد أن الجهة المدينة و الكفيل و إلى حدود يومه لم يؤديا لا أصل الدين ولا الفوائد المترتبة عنه. و بذلك فما تمسكت به الجهة المستأنفة لا ينهض أسبابا للطعن و المنازعة في مسطرة الإنذار العقاري. مما يناسب لجميع ما سبق رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 14/1/2020 تخلف الاستاذ (ك.) عن الطرف المستأنف رغم تبليغه بكتابة الضبط بالمذكرة الجوابية لجلسة يومه و تخلف الاستاذ (ن.) رغم الاعلام و تخلف المطلوب حضورهما رغم الاستدعاء فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 28/01/2020.

محكمة الاستئناف

في الاستئنافين معا:

حيث عاب المستأنفان السيد سعيد (ج.) و الشركة على الحكم الابتدائي خرقه القانون و حقوق الدفاع و لم يجعل لما قضى به اساس منهما كما ان تعليله جاء ناقصا و منزل منزلة انعدامه و اعتبر كذلك و عن خطأ ان تبليغ الانذار بالاداء كان وفق القانون و الحال ان المستأنف عليه بلغ شخصا و اعتبره محاسبا للشركة و هذا مخالف للقانون لأنه لا وجود لهذا الشخص بمقر الشركة و ان الدين لم يصبح بعد في ذمة المدين الاصلي لعدم قضاء المحكمة بكامله او جزء منه حتى يمكن اجراء حجز تنفيذي على العقار كما ان اجله لم يحل بعد و ان من شأن هاته الدعوى و الانذار العقاري و تحقيقه سيجعلهما يؤديان الدين مرتين كما اعتبر و عن خطأ انه يمكن الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن و دعوى الاداء لأن من شأن ذلك اعدام الشركة و التسبب في افلاسها و توقفها عن الدفع... إلخ .

لكن حيث انه فيما يخص الدفع بمخالفة تبليغ الانذار العقاري للقانون فانه بالرجوع الى وثائق الملف الابتدائي يتبين ان المستأنف عليه وجه الى الشركة المستأنفة انذارا من اجل اداء ما بذمتها داخل اجل 15 يوما من تاريخ التوصل به تحت طائلة سلوك المساطر القضائية المناسبة حيث رفض السيد شكيب (و.) بصفته محاسبا لديها حسب ذكره التوصل و الاشعار بعد اطلاعه على فحوة الإنذار وذلك بتاريخ 12/7/2018 حسب محضر تبليغ الانذار المؤرخ بنفس التاريخ و المنجز من قبل المفوض القضائي السيد عبد القادر (ح.) كما وجه الى المستأنف الثاني سعيد (ج.) انذارا بالاداء حيث انتقل نفس المفوض القضائي الى عنوان المبلغ اليه بتاريخ 12/7/18 حيث وجده شخصيا بذكره و بلغه باصل الاشعار الذي تسلمه ووقع على نظير الانذار اشهادا منه على ذلك.

وبذلك فتبليغهما بالانذار ثابتا بالمحضرين القانونيين المشار اليهما و اللذان لم يكونا محل أي طعن جدي من طرفهما فضلا على ان الشركة لم تثبت كون المبلغ اليه السيد شكيب (و.) لا يشتغل لديها وغير تابعا لها خصوصا و ان المفوض القضائي بلغه بعنوان الشركة الكائن بطريق [العنوان] برشيد و بذلك فالتبليغ كان صحيحا و سليما و تم وفق القانون و حتى على فرض خلاف ذلك فإنه ليس هناك أي ضرر لحق المستأنفان مادام انهما مارسا حقهما بالطعن في الانذار العقاري مما يبقى معه ما اثير بخصوصه على غير اساس.

وحيث بخصوص باقي الدفوع فانه لقبول دعوى التعرض على الانذار العقاري يلزم ان تنصب المنازعة اما على سلامة الالتزام الاصلي او على شكليات الانذار او زوال المديونية بصفة نهائية لأن الاداء الجزئي او حتى الاداء في غير وقته لا يفضي الى ايقاف اجراءات البيع عملا بأحكام المواد 214 وما يليها من مدونة الحقوق العينية، كما انه لايوجد ما يمنع قانونا من امكانية الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن و المطالبة بذات الدين ولو في اطار دعويين مستقلتين ما دام ان مألهما هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين و ليس اقتضاؤها مرتين مما تبقى معه جميع الدفوع المثارة في غير محلها و يتعين لذلك رد استئنافهما لعدم ارتكازه على اساس.

وحيث بخصوص ما اثاره الكفيل في اسباب استئنافه فانه و كما سبق ذكره اعلاه فان الدائن الذي لازال لم يستخلص دينه له الحق في الرجوع معا على الكفيل الرهني في اطار مسطرة الانذار العقاري وكذلك على المدينة الاصلية طالما لم يتوصل بالدين ولا يحق للمدين التمسك في مواجهة الدائن بمسطرة تحقيق الرهن مما يبقى معه ما اثير بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس و يتعين رده ورد الاستئناف.

وحيث واستنادا لما ذكر و امام عدم وجود ما يفيد اداء المدينة الاصلية و كفيلها للدين المطالب به في الانذار العقاري خصوصا و ان الخبرة المتمسك بها اثبتت مديونيتها. فإن أسباب استئنافهما تبقى غير جدية و غير مستندة على حجج معتبرة قانونا لذلك وجب ردها و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به لمصادفته للصواب.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الموضوع : بردهما و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء صائر كل استئناف على رافعه.