و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/11/20 في الملف رقم 8/2011/4362 تحت رقم 2012/5283 ان المطلوب (ب. م. ت. ص.) تقدم بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه أبرم مع المطلوبة (ش. ب. ل.) عقد قرض متوسط الأمد مصادق على توقيعه في 1990/04/05 استفادت من خلاله بقرض بمبلغ 3.000.000,00 درهم كما أبرم معها عقد فتح قرض مصادق على توقيعه بتاريخ 1993/11/05 و 1993/12/07 استفادت من خلاله بتسهيلات بنكية في نطاق الحساب الجاري. وأبرم معها كذلك بروتوكول اتفاق مصادق على توقيعه في 2005/02/07 أقرت بمقتضاه الشركة المذكورة بمديونيتها اتجاه العارض بمبلغ 8.613.158,82 درهم الى غاية 2004/09/30 ، وانه وبموجب البروتوكول المذكور قبل العارض تخفيض مبلغ الدين الى 3.600.000,00 درهم وتعهدت (ش. ب. ل.) بأداء مبلغ 200.000,00 درهم بمجرد توقيع البروتوكول وبتوطيد مبلغ 3.400.000,00 درهم مع الفوائد الاتفاقية بواسطة 96 قسطا شهريا، كل قسط بمبلغ 47.188,06 رهم. ونص الفصل 4 من البروتوكول انه في حالة عدم أداء قسط واحد من أقساط القرض حل أجله أو في حالة عدم احترام بنود العقد فان هذا الأخير يفسخ بقوة القانون وسيصبح الدين حالا بأكمله، وأن (ش. ب. ل.) أخلت بالتزاماتها التعاقدية وأصبحت مدينة العارض بمبلغ 3.024.622,66 درهم ناتج عن عدم تسديدها لرصيد حساباتها السلبية كما هو ثابت من كشوف الحساب. كما أن العارض كفل (ش. ب. ل.) إزاء مجموعة من الإدارات في حدود ما مجموعه 110.760,00 درهم، وأنه محق في مطالبتها برفع اليد عنها. وأنه لضمان أداء جميع التكاليف التي ستصبح بذمة (ش. ب. ل.) لأنه قدم رشيد (ح.) لفائدة العارض كفالة شخصية في 1990/04/18 و الثاني في 1991/04/04 و1991/05/27 ، وقدم عبد الواحد (ب.) وكريم (ع.) و فرانسوا (ج.) ودانيال (ل.) كفالة بالتضامن في حدود مبلغ 3.000.000,00 درهم كما قدمت هزار (ع.) كفالة شخصية بالتضامن في حدود مبلغ 1.050.000,00 درهم، لأجله يلتمس العارض الحكم على المدعى عليهما (ش. ب. ل.) ورشيد (ح.) بأدائهما تضامنا فيما بينهما لفائدته مبلغ 3.024.622,66 درهم وفوائد التأخير بسعر 9.63 % والضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب والحكم على عبد الواحد (ب.) بأدائه تضامنا مع (ش. ب. ل.) مبلغ 3.000.000,00 درهم يخصم من أصل الدين وفوائد التأخير بسعر 9.63% و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب، و الحكم على كريم (ع.) وفرانسوا (ج.) ودانيال (ل.) بأدائهم تضامنا مع (ش. ب. ل.) لفائدة المدعي مبلغ 3.000.000,00 درهم يخصم من أصل الدين وفوائد التأخير بسعر %9.63 و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب، والحكم على المدعى عليها هزار (ع.) بأدائها تضامنا مع (ش. ب. ل.) لفائدة المدعي مبلغ 1.050.000,00 درهم يخصم من أصل الدين وفوائد التأخير بسعر 9.63% و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب، والحكم على جميع المدعى عليهم بأدائهم تضامنا فيما بينهم لفائدة المدعي مبلغ 100.000,00 درهم كتعويض عن التماطل. والحكم على المدعى عليها (ش. ب. ل.) بتسليمها للمدعي رفع اليد عن الكفالات الإدارية وقيمتها 110.760,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1.000,00 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الحكم.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم بأداء المدعى عليهما تضامنا للمدعي مبلغ 3.024.622,66 درهم والفوائد القانونية من 2006/04/01 الى يوم الأداء وبحضر أداء الكفيلة هزار (ع.) في حدود مبلغ 1.050.000,00 درهم والكفلاء عبد الواحد (ب.) وكريم (ع.) وفرانسوا (ج.) ودانيال (ل.) في حدود مبلغ 3.000.000,00 درهم، وبتسليم المدعى عليها (ش. ب. ل.) للمدعي رفع اليد عن الكفالات الإدارية البالغ قيمتها 110.760,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ.

استأنفه كريم (ع.) وهزار (ع.) وبعد جواب المستأنف عليه (ب. م. ت. ص.) أدلى المستأنفان بمذكرة تعقيب مع طلب عارض يلتمسان فيه الإشهاد لهما بمطالبتهما بإنذار البنك المستأنف عليه لإعلان موقفة النهائي بالإنكار أو الإقرار بما هو مضمن ببروتوكول الاتفاق المؤرخ في 2005/02/07 وبعدم وجودهما فيه وأيضاً بعقود الكفالات التضامنية وعقد الرهن العقاري للكفيلة زهور (م.) وللاتفاق واشهادات التنازل والتشطيب الصادرة عنه عن هذا الرهن العقاري والحجز التحفظي على عقارها موضوع الرسم عدد 35859/س بالمحافظة العقارية التأشير عليها وإجراء ما يلزم بصددها وفق مسطرة الطعن بالزور الفرعي.

وبعد الانتهاء من مناقشة القضية أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف ... وبصرف النظر عن الطعن بالزور الفرعي وهو المطعون فيه.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعنان على القرار الخطأ في تطبيق وتأويل القانون وخرق مقتضيات الفصول 39 و 49 و 146 و441 من ق م م وانعدام التعليل و الخطأ في التعليل وتناقض أسباب القرار ومنطوقه بدعوى انهما عابا على الحكم الابتدائي خرق المقتضيات القانونية المتعلقة بالاستدعاء والتبليغ وتعيين القيم لأنه تم تعيين قيم في حقهما وان المحكمة قامت بحجز الملف للمداولة دون إفساح المجال للقيم للبحث عنهما بمساعدة النيابة العامة والسلطات الإدارية غير ان محكمة الاستئناف أجابت عن الدفع بالتعليل التالي: " وحيث انه فضلا عن كون هذه الوسيلة المستمدة من خرق الفصل 39 من ق م م لم يسبق إثارتها من بين أسباب الطعن بالاستئناف بصفة نظامية، فإنه وبحسب الفصل 49 من نفس القانون فإنه يجب ان يثار في آن واحد وقبل كل دفاع في الجوهر ... " والحال أن هذا التعليل فيه تحريف للفصل 49 من ق م م لكون الدفوع المثارة من طرف الطاعنين لم تتعلق بإخلالات شكلية لمقال الدعوى وإنما بالإجراءات المسطرية المتخذة من طرف الحكم الابتدائي بخصوص عمليات الاستدعاء ومسطرة القيم وضوابط ذلك، فتكون المحكمة قد حورت وجه الدفع وخرقت الفصول 39 و 49 و 146 و 441 من ق م م لعدم إقامتها الفارق بين القواعد القانونية الآمرة المتعلقة بالنظام العام من غيرها، فمسطرة التبليغ وضوابطه ومسطرة تعيين القيم والإجراءات الملزمة فيها سواء تعلقت بالشكل أو بالمضمون هي قواعد آمرة من النظام العام الذي يحق التمسك بها ولو لأول مرة أمام محكمة النقض مادام قد تم طرح الوقائع المؤدية لها أمام محكمة الموضوع، وانه بالرجوع الى الحكم يتأكد انه نص وبالحرف " وبناء على إدراج الملف بجلسة 2007/06/27 حضرتها نائبة المدعيات وتخلف المدعى عليهم المعين في حقهم قيم ... فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 2007/07/11 " الأمر الذي يتأكد معه ان الحكم الابتدائي لم يتضمن الإجراءات المتخذة من طرفه بخصوص مراحل الاستدعاءات وصولا لقراره بتعيين قيم في حق الطاعنين ليتم مراقبة كل ذلك من طرف محكمة الاستئناف، كذلك فان الحكم الابتدائي لم يحدد تاريخ تعيين القيم في حق الطاعنين والأسباب القانونية الدافعة له و المبررة لإجراء مسطرة القيم فالمقرر في العمل القضائي أن أحلام مسطرة القيم يعتبر وسيلة استثنائية لايتم اللجوء إليها إلا في حالة استحالة اكتشاف وموظ المدعى عليه بعد استنفاذ جميع وسائل البحث، وان الحكم الابتدائي رغم معاينة كون القيم المعين من طرفه لا زال في إطار البحث حجز القضية للمداولة فحرم الطاعنين من حق الدفاع عن نفسهما أمام محكمة الدرجة الأولى وأفقدتهما دون وجه حق درجة من درجات التقاضي، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه رغم معاينتها ان الدفوع بعدم القبول الواردة بالفصل 49 من ق م م التي يرد بها المدعى عليه الدعوى والتي هي بدورها وبعكس ما ذهبت اليه تهم الدفوع الشكلية التي لا تسقط بعد نشر النزاع إلا إذا لم تتعلق بالنظام العام ورغم معاينتها ان دفوع الطاعنين كانت في مواجهة الحكم الابتدائي وبالتالي لا تدخل في إطار الفصل 49 من ق م م بالإضافة لتعلقها بقواعد قانونية آمرة تسند الحق لمحكمة الاستئناف لمراقبتها ولو تلقائيا، فان هذه الأخيرة ورغم ذلك جنحت لما قضت به خارقة بذلك الفصول المحتج بخرقها، وأنه واعتبارا لكل ما ذكر يتعين نقض قرارها.

حيث ان القرار المطعون فيه رد دفع الطاعنين بخصوص عدم احترام الحكم الابتدائي مسطرة القيم بتعليل جاء فيه " ... وحيث انه وفضلا عن كون الوسيلة المستمدة من خرق الفصل 39 من ق م م لم يسبق إثارتها من بين أسباب الطعن بالاستئناف بصفة نظامية، فإنه وبحسب الفصل 49 من نفس القانون فانه يجب ان يثار في آن واحد وقبل كل دفاع في الجوهر الدفع بإحالة الدعوى على محكمة أخرى لتقديمها أمام محكمتين مختلفتين، أو لارتباط الدعويين، والدفع بعدم القبول وإلا كان الدفعان غير مقبولين، ويسري نفس الحكم بالنسبة الحالات البطلان والاخلالات الشكلية والمسطرية التي لا تقبلها المحكمة إلا إذا كانت مصالح الطرف قد تضررت فعلا الأمر الذي يتعين معه رد الدفع بخرق مقتضيات الفصل 39 أعلاه لعدم نظاميته ... " علما ان النعي المقدم من طرف الطالبين في المرحلة الاستئنافية انصب على خرق مقتضيات الفصل 39 من ق م م من طرف المحكمة التجارية بعلة عدم انتظار رجوع نتيجة البحث والذي يشكل خرقا للفصل 39 من ق م م ولم ينصب على إخلال شكلي تضمنه مقال الدعوى كما أن الفصل المذكور -39 من ق م م - الذي ينظم مسطرة الاستدعاء يتعلق بحقوق الدفاع الذي هو من الحقوق الأساسية في التقاضي والتي لا علاقة لها بمقتضيات الفصل 49 من ق م م إضافة إلى ذلك فانه لا يوجد أي نص قانوني يمنع على المستأنف الإدلاء بأسباب استئناف جديدة لا يتضمنها مقال الاستئناف متى كان هذا الأخير مقبولا وبذلك يكون القرار فيما ذهب إليه سيء التعليل عرضة للنقض.

وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وتحميل المطلوبين الصائر، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط.