و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/7/14 في الملف رقم 14/09/557 تحت رقم 09/4140 ان المطلوبين ورثة ميلودة (ح.) تقدموا بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء مفاده أنهم توصلوا بإنذار عقاري ضد مورثتهم ميلودة (ح.) يرمي لأداء مبلغ 49.282,61 درهما وانهم باعتبارهم ورثة حائزين للعقار فمن حقهم الطعن في الإنذار الذي وجه ضد مورثهم التي توفيت بتاريخ 1995/9/20 لكون الإنذار المذكور قد وجه ضد مال لا صفة له، كما أن عقد القرض المبرم بين المدعى عليه ومورثهم لا يحمل إمضاء الهالكة ويتضمن بصمة فقط، كما انه (عقد القرض) أشار الى ان المدعى عليه يقوم بإبرام عقد التأمين عن الحياة وسندات واجب التأمين، وفي حالة الوفاة فانه يستخلص الباقي من الدين من شركة التأمين، وانه بناء عليه ونظرا لكون مورثتهم أدت قيد حياتها عدة أقساط بلغ مجموعها 8131,10 درهم وان المدعى عليه لم يقم بإعادة جدولة الاداءات والديون وقام بمسطرة تحقيق الرهن، ورفع دعوى رامية الى الأداء، وأنه لا يمكن الجمع بين المسطرتين، لأجل ما ذكر يلتمسون التصريح ببطلان الإنذار العقاري المذكور وبإبطال عقد القرض وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب على الحجز المضروب على الرسم العقاري.

وأجاب المدعى عليه بان الرسم العقاري لا زال في اسم ميلودة (ح.)، وان الورثة لم يتم تسجيلهم بالرسم العقاري وبالتالي لا صحة الهم في وقع الدعوى، ولا يمكنه بناء عليه ان يبعث إنذارا الى الورثة لعدم تسجيلهم بالراسم العقاري، وأضاف أن الطرف المدعي لم يدل بعقد التأمين على الحياة، وانه حتى على فرحموجودة فان الورثة لم يستفيدوا منه وذلك لكون استفادتهم تبقى رهينة بإخطار العارض في أجل شهر بوفاة المقترضة وهو الأمر الذي لم يقم به الورثة الذين تبقى منازعتهم في الدين غير جدية لكون التواصيل المدلى بها من طرفهم لا ترقى إلى مستوى الطلب في الكشف، هذا علاوة على أن المنازعة في الدين لا تعتبر سببا من أسباب التعرض على الإنذار العقاري. ملتمسا الحكم برفض الطلب.

وبعد الانتهاء من مناقشة القضية صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة تم صرف النظر عنها لعدم أداء صائرها. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم بعدم قبول الطلب.

وعلى اثر استئنافه من طرف المدعيين أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بإبطال الإنذار العقاري المؤرخ في 2006/11/26، والتشطيب على الحجز العقاري من سجل المحافظة العقارية من الرسم العقاري في (...) الملك المسمى (ب. م.) (...) وهو المطعون فيه.

في شأن الوسائل مجتمعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق قاعدة مسطرية أضرت بمصلحته و خرق الفصلين 82 من الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري المؤرخ في 1913/8/12 و118 من ق م م وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الجواب عن دفوع مقدمة بصفة قانونية، بدعوى ان المحكمة المصدرة له بالرغم من كون الملف محجوزا للمداولة حازت مذكرة تعقيبية مرفقة بعقد التأمين دون ان تقوم بإخراج الملف من المداولة لعرض عقد التأمين على الطالب خاصة انه سبق له أن دفع بعدم إدلاء المطلوبين بعقد التأمين، وان مناقشة التأمين يفترض إدخال شركة التأمين، وان المحكمة اطلعت على دفعه ولم تجب عنه وبذلك تكون قد خرقت إجراءا مسطريا يتمثل في ضرورة مناقشة الأطراف لجميع الوثائق المدلى بها والسماح لهم بالتعقيب عليها وخرقت تبعا لذلك حقوق الدفاع كما خرقت مقتضيات الفصل 82 من الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري المؤرخ في 1913/8/12 الناصة على أنه " إذا رغب الورثة في الحصول على تسجيل في اسمهم للحقوق العينية العقارية المنجزة لهم بالإرث فعليهم أن يدلوا زيادة عن شهادة الوفاة بما يثبت حالتهم المدنية واستحقاقهم للإرث وحظوظهم فيه " اذ ان المطلوبين ومن خلال تقديمهم لدعوى التعرض على الإنذار العقاري على أساس أنه تم توجيهه لشخص ميت لم يثبتوا انهم سجلوا حقهم في العقار موضوع الإنذار العقاري كورثة حتى تكون لهم الصفة في التقدم بدعواهم، ذلك أنه ابرز في معرض جوابه على المقال الافتتاحي أن المسماة ميلودة (ح.) هي المسجلة بالرسم العقاري وأدلى بشهادة الملكية تفيد ذلك. وانه بناء عليه لا يمكن للطالب ان يوجه الإنذار العقاري في اسم الورثة لعدم تسجيل أسمائهم في الرسم العقاري تبعا لمقتضيات الفصل 2&من ظهير التحفيظ العقاري لسنة 1913 والقرار الذي رتب أثر بطلان الإنذار العقاري الموجه في اسم شخص ميت رغم اطلاعه على أن حق الورثة غير مسجل بالرسم العقاري، وضمن تعليله بأن الطالب لم يبادر بالإنذار العقاري لم يكن مبنيا على أساس.

كما أن القرار خرق مقتضيات الفصل 118 من ق م م الناصة على أنه " اذا حضر الأشخاص الذين لهم الصفة في مواصلة الدعوى الجلسة التي أثيرت فيها القضية تعتبر الدعوى سارية بهذا الحضور إذا لم يصدر عنهم تصريح صريح بذلك " وفي النازلة فان الطالب قام بتوجيه الإنذار العقاري للمسماة قيد حياتها ميلودة (ح.) وقام ورثتها بالتقدم بدعوى التعرض على الإنذار العقاري بدعوى أنه وجه ضد شخص ميت، وعليه فالورثة المذكورين اختاروا التقاضي باسمهم ومواصلة المساطر باسم موروثتهم وذلك غير منازعتهم في الدين موضوع الإنذار العقاري مما يجعل دفعهم المتعلق بكون الإنذار العقاري وجه لشخص ميت لم يعد له أساس ما داموا قد باشروا مسطرة الطعن في الإنذار العقاري محل موروثتهم وتم إصلاح المسطرة بناء عليه خاصة ان الطالب قام بتبليغهم بالإنذار العقاري عملا بمقتضيات الفصل 117 من ق م م.

كما ان القرار عندما أورد في تعليلاته بأن " ... التأمين على عقد القرض هو إجراء إجباري يفرضه (ق. ع. س.) على المفترض ويتم عن طريق تقديم هذا الأخير طلبا للانضمام الى وثيقة التأمين على الحياة وان الدفع بانعدام وجود التأمين يقتضي إثبات ان طلب الانضمام لم يتم قبوله من طرف شركة التأمين ... " يكون قد حور دفعه على اعتبار أن الطالب لم يسبق أن صدر عنه دفع بانعدام التأمين وانما دفع بعدم إدلاء الورثة بعقد التأمين وهناك فرق شاسع بين عدم الإدلاء بعقد التأمين وبين انعدام التأمين و القرار عندما حرف دفعه واعتبره دفعا بانعدام التأمين حمل الطالب عبء إثبات عدم قبول الانضمام من طرف شركة التأمين فجاء تعليله فاسدا بهذا الخصوص وانه اعتبارا لكل ما ذكر يتعين نقض القرار.

لكن حيث ان المحكمة التي اعتمدت في قضاءها على عقد القرض المدلى به من طرف المطلوبين للقول بوجود عقد التأمين لم تكن ملزمة بتوجيه المذكرة المدلى بها أثناء حجز الملف للمداولة و المرفقة لصورة عقد تأمين تبين ان البت في الدعوى لم يكن متوقفا عليه، وبخصوص ما ورد في الوسيلة الثانية فان القرار المطعون فيه لم يجب على ما ورد فيها بالتعليل المنتقد فحسب وانما ايضا بما جاء به " ... بان الفصل السابع من عقد القرض بين ان البنك المستأنف عليه يقوم نيابة عن المقترضة بتسديد واجبات التأمين على الحياة وانه في حالة الوفاة يحول لفائدة (ق. ع. س.) التعويضات التي تؤدى من طرف شركة التأمين، وانه يستشف مما ذكر أن التأمين على القرض هو إجراء إجباري يلزمه (ق. ع. س.) على المقترض ويتم عن طريق تقديم هذا الاخير طلبا للانضمام الى وثيقة التأمين على الحياة وان الدفع بانعدام وجود تأمين يقتضي إثبات أن طلب الانضمام لم يتم قبوله من طرف شركة التأمين وهو ما لم يثبته (ق. ع. س.) في النازلة بذلك القانونية ... " وهو تعليل غير منتقد بخصوص واقعة التأمين بين ما انتهت إليه المحكمة في منطوق قرارها ب صرف النظر عن تعليلها بخصوص الصفة، وفيه استبعاد ضمني لدفع الطالب الرامي إلى ضرورة إدخال شركة التأمين من طرف المطلوبين وبذلك أتى القرار معللا تعليلا سليما و مرتكزا على أساس و الوسائل على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.