وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 11/12/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ15/10/2019 تحت عدد 1693 في الملف عدد 8192/8202/2019 القاضي بالاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء مع حفظ البت في الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليهاالاولى تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 22/07/2019 تعرض فيه أنه سبق للمدعية الاولى ان ابرمت مع المدعى عليها مجموعة من العقود التسيير وذلك من اجل استغلال محلات بيع المواد الغذائية والتبغ المتواجدة بمحطات الوقود الحاملة لاسم (أ.) التابعة للمدعية الثانية والتي يتم استغلالها تحت تسمية (م. إ.) وأنه من بين عقود التسيير المبرمة بين عقد التسيير المبرم بتاريخ 9 يونيو 2015 والمعدل بتاريخ فاتح غشت المتعلق بالمحل (م. إ.) الكائن بمحطة الوقود (أ.) اكادير المدينة ، وأن المدعى عليها تقاعست عن اداء واجبات استغلاله فتخلذ بذمتها الى غاية 31/05/2019 مبلغ 220.298,02 درهم حسب الثابت من مستخرج محاسبتها الممسوكة بانتظام، مما حدا بالمجعية الاولى الى توجيه انذار الى هذه الاخيرة التي قامت هي الاخرى بتوجيه رسالة جوابية بتاريخ 26 ابريل 2019 تم المحاولة من خلالها تبرير مطلها اعتمادا على مبررات لا تستند على أي اساس في حين ان المعطيات المضمنة ببيان الحساب المقفل بتاريخ 31 ماي 2019 ولا سيما رقم ومبلغ الفواتير كانت كافية لتحديد المبالغ المطالب بها والمحلات المتعلقة بها، وانه استنادا لمقتضيات العقد والقانون فإنه بمجرد اخلال المدعى عليها بمسؤوليتها التعاقدية وعدم ادائها لمستحقات التسيير داخل الاجال المحدد قي فإنه يفسخ بقوة القانون دون اشعار ودون تعويض، لذلك تلتمسان الحكم على المدعى عليها بادائها للمدعية الاولى مبلغ 220.298,02 درهم كأصل الدين الدين بالاضافة الى الفوائد القانونية من تاريخ استحقاقها عن كل فاتورة لم يتم تأدية مبلغها بتاريخ حلول أجلها وبفسخ بقوة القانون عقد التسيير الرابط بينهما والمتعلق بالمحل المذكور وذلك من تاريخ امتناع المدعى عليها عن اداء المستحقات الواجبة وبافراغها وكل من يقوم من المحل موضوع النزاع بجميع مرافقه مع الاذن بالاستعانة بالقوة العمومية عند الضرورة وكذا بأدائها لغرامة تهديدية قدرها 5.000 درهم عن كل يوم تأخير الى حين افراغها وكل من يقوم مقامها لمحل (م. إ.) الكائن بمحطة الوقود (أ.) اكادير المدينة بجميع مرافقه مع النفاذ المعجل والصائر، وعزز المقال بعقد تسيير ، ببيان حساب بقائمة فواتير غير مؤداة، ورسالة انذار مع مضر تبليغها.

وبناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بالدفع بعد الاختصاص النوعي بجلسة 01/10/2019 الذي جاء فيها ان العقد الرابط بين الطرفين عقد مختلط ومبهم وغير واضح ولم يتضمن الشروط الشروط الشكلية والموضوعية منها الاشهار لأصل تجاري موجود إلا أن عير محقق لأن الاصل غير مسجل بالسجل التجاري وذلك حسب احكام المادة 153 من م.ت، لذلك تلتمس التصريح بعد اختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى وإحالة القضية على المحكمة الابتدائية المدنية التي ينعقد لها الاختصاص نوعيا للت فيها وذلك لكون العقد المدلى به والمزعوم أنه عقد تسيير حر وليس عقد كراء محل تجاري وليس عقد امتياز(فرانشيز) أو عقد توزيع استئثار لعلامة تجارية وبالتالي يخرج عن ولاية المحكمة التجارية وفي جوهر النزاع حفظ حقها في تقديم دفوعها الشكلية الموضوعية لما بعد البت في الاختصاص النوعي واستنفاذ طرق الطعن.

وبناء على ادلاء نائب بمذكرة تعقيبية بجلسة 08/10/2019 جاء فيها أن الملف الحالي يتعلق بنزاع تجاري بين شركتين تجاريتين من حيث الشكل بشأن عقد تجاري والذي يخص اصلا تجاريا وأن طلبها يرمي الى الاداء وفسخ عقد تسيير محل تجاري والافراغ، لذلك تلتمس رد دفع المدعى عليها بعد الاختصاص النوعي والحكم وفق طلبها.

وبناء على احالة الملف على النيابة العامة قصد الادلاء بمستنتجاتها.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة الكتابية العامة الارمية الى رد الدفع بعد الاختصاص النوعي والتصريح تبعا لذلك باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى بحكم مستقل مع امر كتابة الضبط باشعارها القرار المتخذ.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة ان محكمة الاستئناف التجارية تختص بالنظر في الاستئنافات المرفوعة اليها ضد الاحكام الصادرة عن المحاكم التجارية القاضية بقبول او رفض الدفع بعدم الاختصاص طبقا للفقرة الثانية من المادة 8 من قانون 53/95 ، وان المادة 8 في فقرتها الثالثة تستوجب استئناف الحكم بعدم الاختصاص النوعي الصادر عن المحكمة التجارية امام محكمة الاستئناف التجارية وان نطاق الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية محدد بمقتضى القانون استنادا لمبدأي المعيار العام والتحديد التشريعي وبالتالي فالقاضي التجاري مقيد بإعمال النص المحدد لمجال اختصاصه وان التعداد الحصري الذي تبناه المشرع لموضوعات اختصاص المحاكم التجارية والذي أورده في المادة الخامسة تحمل على انه اخد بالتحديد الحصري للاختصاص النوعي للمحاكم التجارية وان ما خرج عن هذا التعداد لا يقع تحت ولاية نظر هذه الأخيرة فقاعدة الاسناد الاتفاقية التي تمسكت بها المحكمة التجارية للقول باختصاصها للنظر والبث في النزاع استمدتها من عقد مختلط ، وان العقد مناط الدعوى ليس عقد تسير حر بل عقد غير مكتمل الاركان كما هو منصوص عليه في المادة 152 وما بعدها من مدونة التجارة وان عقد التسيير الحر باعتباره ينظم احد التصرفات المنصبة على الأصل التجاري والتي تكفلت مدونة التجارة بتنظيمها فانه لا يصح مقاضاة المستأنفة بخصوص جميع النزاعات المتعلقة بشان تطبيقه امام المحكمة التجارية كون المحل المتنازع حوله لم يكن في يوم من الأيام أصلا تجاريا يؤطره العقد المتمسك به وتنظمه احكام ومقتضيات الفصل 152 وما بعده من م ت فضلا عن الشروط الشكلية المتمثلة في إجراءات الاشهار الذي يلعب دورا أساسيا في حماية حقوق ذوي الشأن في هذا العقد، وانه يشترط لكي ينعقد عقد التسيير الحر صحيحا ان يكون الأصل التجاري موجودا ومؤسسا قبل اكرائه من طرف المكري لأن عقد التسيير الحر هو كراء لاستغلال هذا الأصل مما يفرض معه وجود هذا الاستغلال أي وجود الأصل التجاري نفسه وهو لا يكون كذلك الا اذا كان المكري قد أسس هذا الأصل التجاري قبل اكرائه للمسير الحر ونذكر على سبيل المثال بعض الاختلالات الجوهرية التي توضح ان العقد المدلى به ليس عقد تسيير حر ذلك ان المحل المذكور لم يكن فيه اصل تجاري مؤسس أصلا من الفريق المدعي يستغله استغلالا مباشرا وثم اكراؤه للمستأنفة من اجل تسييره تسييرا حرا اذ ان من الشروط الشكلية الأساسية لكراء الأصل التجاري هو ان يكون هذا الأصل موجود أصلا ومسجل بالسجل التجاري وله رقم يميزه وان العقد المذكور لم يشر الى رقم السجل التجاري كي يتسنى للمستأنفة ان كان العقد حقيقة يتعلق بعقد تسيير حر الى إجراءات الاشهار والتسجيل لدى السجل التجاري بصفة مسير حر وعند انقضاء العقد يتسنى للمستأنفة التشطيب على اسمها من السجل التجاري للأصل المكتري ؟ وان المشرع منح لمكري الأصل التجاري في الفقرة الثالثة من المادة 152 من مدونة التجارة خيارين اثنين الأول طلب شطب اسمه من السجل التجاري والثاني تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص على وضع الأصل التجاري في التسيير الحر وان الطرف المدعي حين التعاقد لو أسس أصلا تجاريا في المحل المذكور لعمل بمقتضيات المادة 152 أعلاه ولو قدر لهذا عقد التسيير الحر انتهى فلكيف سيتسنى للفريق المدعي كمكري للاصل التجاري على القيام باجراءات اشهار التشطيب ؟ وانه اوجب المشرع نشر عقد التسيير الحر سواء في بدايته ونهايته حتى يكون الجميع على علم بذلك ، وانه طبقا لما نصت عليه مقتضيات المادة 153 فهل يقبل الفريق المدعي بصفته مكري لاصل تجاري لم يعمل بمقتضيات المادة 152 و 153 أعلاه ان يكون متضامنا مع المدعى عليها ويصبح مطالبا في حالة عجز المستأنفة عن الوفاء بحقوق الاغيار الدائنين الدين لهم حقوق في مواجهة المكتري للأصل التجاري ذلك ان الممثل القانوني للمستأنفة السيد حسن (ش.) وهو شريك تاريخي للفريق المدعي هو من طور بصفته الشخصية المفهوم التجاري (م. إ.) من الصفر وهو من طور مخطط اعماله وطرق معايير تشغيله وطور نظامه المعلوماتي وهو من وضع لبنات فرق المبيعات وسهر على تكوينهم وبالتالي فان مزاعم الفريق المدعي بان الامر يتعلق بكراء اصل تجاري تنفده الوقائع والحقائق الثابتة فما يحاول الفريق المدعي نعته بالاصل التجاري (م. إ.) لا يعدو ان يكون شارة مميزة او شعار فضلا عن ذلك فبالوقوف على المادة 9 نجد ان الفريق المدعي يستخلص حقوق ثابتة و أخرى متغيرة كما لو ان الامر يتعلق بعقد فرنشايز والحال ان عقد التسيير الحر ينص على مبلغ مالي اجمالي عبارة عن ايجارات شهرية منتظمة يدفعها المسير الحر لفائدة مالك الأصل التجاري كما ان الفريق المدعي يستخلص من المدعى عليها ما سمي ب اتاوات وليس وجيبة كرائية ، وان العقد المدلى به يخرج عن ولاية المحكمة التجارية وينعقد الاختصاص للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء وانه امام انعدام موجبات الاختصاص النوعي لهاته المحكمة استنادا للمادة الخامسة من القانون رقم 53.95 القاضي بإحداث محاكم تجارية باعتبارها محاكم خاصة بالمنازعات التجارية فلا تخص سوى بالمنازعات التي خصها بها المشرع على سبيل الحصر دون غيرها يتعذر قانونا سماع الدعوى الحالية من طرف المحكمة التجارية بالدار البيضاء ويغل يدها عن النظر والبث فيها ويجعل الاختصاص النوعي للنزاع ينعقد للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء على اعتبار ان الممثل القانوني للمدعى عليه السيد حسن (ش.) هو من طور بصفته الشخصية المفهوم التجاري (م. إ.) من الصفر وهو من طور مخطط اعماله وطرق ومعايير تشغيله وطور نظامه المعلوماتي وهو من وضع لبنات فرق المبيعات وسهر على تكوينهم .

لذلك تلتمس الحكم بقبول الاستئناف شكلا ومن حيث الموضوع الحكم بالغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء للنظر والبث في النزاع الحالي واحالة ملف القضية على المحكمة المختصة للبث فيه طبقا للقانون المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء .

وادلت بأصل نسخة تبليغية واصل طي التبليغ.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 2019/12/23 والفي بالملف مستنتجات النيابة العامة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة30/12/2019.

محكمة الاستئناف

حيث ان الثابت من خلال وثائق الملف ان اطراف النزاع تجار بالشكل باعتبار المستأنف عليهما تتخذان شكل شركة مساهمة والمستأنفة تنتظم في شركة محدودة المسؤولية , ومادام ان الأمر كذلك وان النزاع ناتج عن نشاطهم التجاري ومادام ان المادة 5 من قانون 53.95 المنظم للمحاكم التجارية تجعل هذه الأخيرة مختصة نوعيا بنظر النزاعات القائمة بين التجار والمرتبطة باعمالهم التجارية، فان المحكمة المحكمة التجارية بالدار البيضاءتبقى مختصة نوعيا بنظر النزاع ، وهو ما يستدعي رد الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للإختصاص بدون صائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت علنيا، انتهائيا وغيابيا.

في الشكل:

في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع ارجاع الملف الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للإختصاص بدون صائر.