و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/5/17 في الملف عدد 2010/2135 تحت عدد 2012/2676 أن الطالبة شركة (ر. ف.) تقدمت بمقال مفاده: أنها أكرتٍ للمدعى عليه محلا تجاريا بمشاهرة قدرها 1.800 درهم وانه توقف عن آداء واجبات الكراء من 08/4/1 إلى 08/9/31 وأنها وجهت له انذارا بالآداء والافراغ بلغ به بدون جدوى، ملتمسة الحكم عليه بآداء واجبات الكراء عن المدة المذكورة مع المصادقة على الانذار وافراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من محل النزاع، وبعد تخلف المدعى عليه رغم التوصل صدر الحكم بالمصادقة على الانذار المبلغ يوم 08/10/17، وافراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من محل النزاع وبآدائه واجبات الكراء عن المدة من 08/4/1 الى 08/9/31 حسب مشاهرة قدرها 1800 درهم، استأنفه المطلوب لحسن (أ.)، وبعد جواب المستأنف عليها وإثارتها الدفع بعدم قبول الاستيناف لوقوع هذا الأخير خارج الأجل القانوني. قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض طلب الافراغ وتأييده في الباقي بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث تنعى الطاعنة على القرار في أسباب النقض خرق القانون عدم الارتكاز على اساس قانوني، انعدام التعليل: بدعوى أنها بمذكرتها الجوابية على المقال الاستنافي المقدم من المطلوب التمست عدم قبول الاستيناف شكلا لتقديمه خارج الأجل القانوني وأن المطلوب حصر استنافه ضد الحكم عدد 6920 الصادر في الملف عدد 09/3767 دون أن يستأنف الحكم القاضي بإصلاح الخطأ المادي الصادر بتاريخ 09/11/13 في الملف عدد 09/9678 تحت عدد 11922، وأن المحكمة ألغت الحكم دون أن تأخذ بعين الاعتبار أن الطالبة أثارت دفعا يشير الى أن الحكم المستأنف وقع به خطأً مادي في منطوقه اذ لم يحدد عنوان المحل التجاري موضوع دعوى المصادقة على الانذار وأنها شكلا. مما يعد خرقا سافرا ألحق بها ضررا بليغا.

كما أنه جاء في تعليله « أن الطالبة تؤكد أن السيد مصطفى (خ.) المبلغ بالانذار له صفة مسير مدلية بمحضر استجواب مؤرخ في 2011/10/26 يستفاد منه أن هذا الأخير كان مسيرا للمحل موضوع النزاع ، ولما تأكد لهذه المحكمة أن المبلغ اليه هو المسير وهو الشيء الذي لم تنازع فيه الطالبة بل أقرت به فإن الانذار بذلك يكون قد بلغ لشخص تنتفي فيه علاقة التبعية بمالك الأصل التجاري ولا يمكن أن نعتبره من الخدم المشار اليهم في الفقرة الاولى من الفصل 38 ق م م لأن المعيار الذي يؤخذ للفظة الخدم الواردة في الفصل المذكور هو علاقة التبعية والمسير الذي يرتبط مع مالك الأصل التجاري بعقد تسيير تنتفي معه علاقة التبعية » إلا أنه لا يوجد بالملف ما يفيد وجود عقد تسيير حتى تقضي المحكمة بأن السيد مصطفى (خ.) مسيرا وليس بمستخدم وغير تابع للمطلوب لحسن (أ.) طبقا للمادة 152 م ت، والقرار حين أسس منطوقه على محضر الاستجواب المؤرخ في 2011/10/26 جانب الصواب ولم يعلل تعليلا قانونيا لأن محضر الاستجواب حين تضمن عبارة مسير لـ (س. ي.) فإن هذا المفهوم لا يخضع للمادة المذكورة بل ينحصر مفهومه بأن السيد مصطفى (خ.) مكلف من طرف المطلوبين وخاصة السيد لحسن (أ.) بالاشراف على المحل وتدبير شؤونه، وبما أن من بلغ بالانذار هو شخص تابع للمطلوبين والسيد (أ.) يقر بذلك، وهو ما أكده بمذكرته بجلسة 2011/12/1 حين التمس استدعاء شهود للتأكيد على أن السيد مصطفى (خ.) كان يشتغل نادلا ولا علاقة له بالتسيير ، وأنه أمام اقرار المطلوب واشهادات الشهود التي تفيد أن السيد مصطفى (خ.) مستخدما ونادلا وليس بمسير يكون القرار مجانبا للصواب وأن تبليغ الانذار تبليغ قانوني وفق المادة 38 ق م م. مما يعرض القرار للنقض.

حيث إن محكمة الاستئناف التي تمسك أمامها المكتري والمعني بتبليغ الانذار موضوع النزاع ( المطلوب ) في مذكرته الدفاعية مع ملتمس رام الى اجراء بحث بحضور الأطراف والشهود، المدلى بها بجلسة 2012/2/2 بأن المسمى مصطفى (خ.) مستخدم وأن الشهود يؤكدون ان المسير للأصل التجاري هو مصطفى (ي.) وأن ما ورد باستجواب المسمى مصطفى (خ.) مخالف للحقيقة، مادام أن المطلوب المذكور هو من له الصفة ومن يمكنه قانونا تأكيد أو نفي صفة متسلم الانذار عنه. وقد أدلى بإشهادات صادرة عن شهود يؤكدون فيها صفة المسمى مصطفى (خ.) بكونه يشتغل نادلا لا مسيرا، والذي كان على محكمة الاستيناف أمام ما ذكر اجراء تحقيق في النازلة والتأكد من صفة المسمى مصطفى (خ.) وعلاقته بالمكتري المبلغ له الانذار ، ولما لم تفعل مكتفية بما تمسكت به الطالبة وما أدلت به من محضر استجواب تكون قد قصرت في تعليل قرارها بما يوازي انعدام التعليل . مما يستوجب نقضه فيما قضى به من رفض لطلب الافراغ .٪.

والأطراف على نفس المحكمة مصدرته لتبت فيه بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر . كما قررت اثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه او بطرته.