و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/12/27 في الملف 8/2010/738 تحت رقم 2011/5448 ، انه بتاريخ 2009/04/09 تقدم المطلوب (ق. ف. ل.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه دائن لشركة (م. ك. (الرضى)) بمبلغ 8.322.709,17 دراهم من قبل تسهيلات بنكية وتسبيق على البضائع غير أنها لم تؤد ما بذمتها رغم جميع المحاولات الودية، وان المطلوب الثاني عبد الإله (س.) منح كفالة شخصية بالتضامن مع المدينة الأصلية الى غاية مبلغ 12.000.000,0 درهم، لذلك التمس المدعي الحكم على شركة (م. ك. "الرضى") وكفيلها المذكور بأدائهما له مبلغ 8.322.709,17 درهما مع الفوائد الاتفاقية بنسبة %9.25 و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف كل حساب ومبلغ 832.270,91 درهما كتعويض تعاقدي، والصائر. وبعد تنصيب قيم في حق المدعى عليهما، أصدرت المحكمة التجارية حكمها عليهما بأدائهما للمدعي تضامنا مبلغ 8.322.709,17 دراهم، مع الفوائد الاتفاقية بنسبة 9.25% درهما من تاريخ الطلب، وتعويضا قدره 832.270,91 درهما، وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق المدعى عليه الثاني والصائر ورفض الباقي، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بعد إجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير محمد (ص.) وهو القرار المطعون فيه.

حيث ينعى الطاعنان على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون وخاصة الفصلين 38 و 39 من ق م م ، ذلك انهما أوضحا أمام محكمة الموضوع أن المطلوب تعمد التنصيص في مقال الدعوى على عنوان خاطئ للعارضة الأولى وهو (...)، وإن كان طي التبليغ رجع بملاحظة أن الطالبة الأولى انتقلت من العنوان المتواجد (...)، فانه كان يتعين الرجوع الى وثائق الملف للتأكد من أنها لم تكن تتواجد أبدا في العنوان المذكور، كما ان الطالب الثاني يتواجد باستمرار في عنوانه الكائن (...). وحينما أراد المطلوب تبليغ الحكم المستأنف بلغه الى الشركة في عنوانها الصحيح، والى الكفيل بعنوانه المعتاد، كذلك دفع الطالبان بأنه كان يتعين على المحكمة حينما رجع طي التبليغ بملاحظة انتقلا من العنوان أن تنذر المطلوب بالإدلاء بالعنوان الصحيح، خاصة وانها تتوفر على الوثائق المشتملة على العنوان الصحيح للطالبين، غير أن محكمة الاستئناف لم تجب على هذه الدفوع ولم تبرز الأسباب التي حدث بها الى عدم استيضاح هذه النقط. كذلك تمسك الطالبان أمام محكمة الاستئناف بانه لا يمكن التبليغ بواسطة القيم طبقا للفقرة الثالثة من الفصل 39 من ق م م إلا إذا استنفذت المحكمة الإجراء الثاني، أي إعادة التبليغ بواسطة البريد المضمون، غير أن المحكمة اعتبرت أن إجراءات الاستدعاء كانت سليمة بعلة أنه وقع استدعاء الطالبين لجلسة 2009/07/15 التي رجع فيها الطي بملاحظة انها لم يعودا يتواجدان بالعنوان المدلى به، فقررت تنصيب قيم في حقهما، والغريب في الأمر أن المطلوب أدلى بعنوان جديد وهو "(...)" بهدف حرمان الطالبين من حق الدفاع، كما أن محكمة الاستئناف لما أوردت بان الطيين معا رجعا بملاحظة أن الطالبين انتقلا من العنوان، فإنها لم تبين ما هو العنوان الذي استدعيا فيه، وهل هو الوارد في القرار، أم انه عنوان آخر. كما دفع الطالبان بعدم قيام القيم بالإجراءات الواردة في الفصل 39 من ق م م، وانه لم يقم بالبحث عنهما بمساعدة السلطات، وان محكمة الاستئناف لو تحرت الدقة واتبعت الترتيبات المنصوص عليها في الفصل 39 من ق م م، لانتهت الى خرق هذا النص، مما يبرر نقض قرارها.

حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اكتفت في ردها للدفوع موضوع الوسيلتين بالقول " أن الثابت من أوراق الملف الابتدائي ان المحكمة التجارية استدعت الطاعنين لعدة جلسات كانت من بينها جلسة 2009/07/15 التي ارجع إليها استدعاؤها بملاحظة أنهما لم يعودا يتواجدان بالعنوان المدلى به، فقررت المحكمة تنصيب قيم في حقهما طبقا لمقتضيات الفقرتين السابعة والثامنة من الفصل 39 من ق مم مما تبقى معه إجراءات استدعائهما صحيحة ... " ،في حين الثابت من وثائق الملق وخاصة المقال الافتتاحي للدعوى ان عنوان

غير أن الاستدعاء الموجه لها لحضور جلسة 2009/05/06 رجع بملاحظة مغلقة منذ مدة، وهو ما كان يقتضي إعادة الاستدعاء عن طريق البريد المضمون إعمالا للفقرة الثالثة من الفصل 39 من ق م م . وفي حين كذلك لما أعادت استدعاءها بالعنوان الذي ادعى المطلوب أنه عنوانها الجديد والكائن (...)، رجعت شهادة التسليم لجلسة 2009/07/15 بملاحظة انها لم تعد تتواجد بالعنوان وحلت محلها (م. ز. ك.)، ونفس الملاحظة رجع بها طي التبليغ الموجه للكفيل عبد الإله (س.)، فقررت المحكمة تنصيب قيم في حقهما لجلسة 2009/09/23 وبهذه الجلسة حجزت الملف للمداولة دون احترامها مقتضيات الفقرتين الثانية والثالثة من الفصل 39 المذكور التي تلزم بتوجيه الاستدعاء بالبريد المضمون لما يتعذر العثور على الطرف أو على أي شخص في موطنه أو محل إقامته، بدل تطبيق مسطرة القيم التي تعتمد حسب الفقرة السابعة منه لما يكون موطن أو محل إقامة الطرف غير معروف، وبذلك فمحكمة الاستئناف التجارية التي اعتبرت أن إجراءات استدعاء الطالبين خلال المرحلة الابتدائية كانت سليمة على الرغم مما ذكر، تكون قد بنت قرارها على غير أساس ويتعين نقضه.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.