وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 26/06/2024 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/05/2023 تحت عدد 4445 ملف عدد 2365/8207/2023 الذي قضى بعدم قبول الطلب وبتحميل رافعته الصائر.

في الشكل:

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعنة لم تبلغ بالحكم المستأنف،وتقدمت بإستئنافها بالتاريخ المذكور أعلاه،ونظرا لتوفره على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أن المدعية تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه تعرض خلاله أن "شركة ج.س." كانت تكتري من العارضة المحل التجاري الكائن برقم 193 شارع الحسن الثاني الطابق السادس الشقة رقم 12 الدار البيضاء بسومة كرائية شهرية قدرها 6600,00 درهم. و إن شركة ج.س. غيرت تسميتها لتصبح شركة ك.ه. بموجب محضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد بتاريخ 01 دجنبر 2008. المرفق :1 محضر جمع عام استثنائي. و أن العارضة استصدرت بتاريخ 2019/11/19 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء ضد المدعى عليها الأولى شركة ك.ه. الحكم عدد 10973 في الملف عدد 2019/8219/7535 قضى بأداء المدعى عليها لفائدة المدعية مبلغ 211.200,00 درهم مائتان) مائتي و احدى عشر ألف (درهم عن واجبات الكراء بخصوص المدة المطلوبة المتراوحة من فاتح نونبر 2016 إلى متم 2019مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى التنفيذ و شمول الحكم بالنفاذ المعجل في حدود الواجبات الكراء و بتحميلها الصائر » - المرفق :2 نسخة حكم عدد 10973 - ,و بتاريخ 2021/07/28 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية القرار عدد 8991 في الملف عدد 2020/8206/1385 قضى: «بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ و الحكم من جديد بقبوله شكلا و في الموضوع بالمصادقة على الإنذار الموجه إلى المستأنف عليها شركة ج.س. المسماة حاليا ( ك.ه.) و بافراغها هي و من يقوم مقامها أو بإذنها من المحل الكائن بالشقة 12 الطابق السادس من العمارة رقم 193 شارع الحسن الثاني الدار البيضاء و تأييده في الباقي.المرفق :3 نسخة القرار عدد 3191 و أن مالك و مسير كل من المدعى عليها "شركة ك.ه." و "كروب" ج.س. المدعى عليه الثاني "السيد جعفر (أ.)" قد كفل و التزم و تعهد شخصيا بأداء المبالغ الكرائية في حالة تقاعس المدعى عليها عن الوفاء بها بموجب عقد الكفالة الشخصية رفقته المؤرخ في 1998/04/21 المرفق 4 نسخة عقد الكفالة الشخصية المرفق 5 نموذج "ج" و أن المدعى عليها الأولى قد تخلد بذمتها المبالغ الكرائية موضوع الحكم عدد 10973 أعلاه وقدرها 211.200,00 درهم مع فوائدها القانونية من تاريخ الطلب و هو 2019/07/02 إلى غاية الطلب الحالي شهر يناير 2023 بما قدره 44.352,00 درهم و الصائر و قدره 9550,00 درهم أي ما مجموعه 265.100,00 درهم. كما تخلذ بذمتها المبالغ الكرائية من تاريخ الحكم عدد 10973 إلى غاية تاريخ تنفيذ الإفراغ شهر مارس 2022 أي مقابل 33 شهرا و قدرها 217.800,00 درهم وفق التفصيل الآتي: الواجبات الكرائية عن الفترة الممتدة من شهر يوليوز 2019 إلى غاية شهر مارس 2022 ,33 شهرا x 6600,00 درهم السومة الكرائية = 217.800,00 درهم (مائتان و سبعة عشر ألفا و ثمانمائة درهم) المرفق 7 محضر الإفراغ )لأجله تلتمس العارضة الحكم على المدعى عليه السيد" جعفر (أ.) صفته كفيل بأدائه للعارضة مبلغ 493.462,00 درهم (أربعمائة و ثلاثة و تسعون ألفا أربعمائة واثنين وستين درهما)الشامل و للمبالغ المحكوم بها بموجب الحكم عدد 10973 الصادر في الملف عدد 2019/8219/7535 و الفوائد القانونية إلى غاية تاريخ الطلب الحالي و الصائر بالإضافة إلى مقابل الواجبات الكرائية عن الفترة من شهر يوليوز 2019 إلى غاية تاريخ الإفراغ شهر مارس 2022 العالقة بذمة "شركة ج.س. سابقا" "شركة ك.ه. حاليا" التي يكفل ديونها.مع شمول جميع المبالغ المحكوم بها بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية الأداء الفعلي.

لهذه الأسباب

تلتمس العارضة في الشكل: قبول الطلب لنظاميته. في الموضوع: - ملاحظة عقد الكفالة الشخصية - ملاحظة مضامين الحكم و القرار رفقته تبعا لذلك. الحكم على "السيد جعفر (أ.) بصفته الكفيل الشخصي لشركة ك.ه. المسماة سابقا "ج.س." بأدائه للعارضة "الشركة ع.م." في شخص ممثلها القانوني مبلغ 265.100,00 درهم مائتان و خمسة و ستون ألفا و مائة درهم ) الشامل للمبالغ الكرائية من الفترة من شهر نوونبر 2016 إلى غاية متم يونيو 2019 مع الفوائد القانونية و الصائر المحكوم بها بموجب الحكم عدد 10973 الصادر بتاريخ 2019/11/19 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 2019/8219/7535 و المؤيد بموجب القرار عدد 3991 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية في الملف عدد 2020/8206/1385. و الحكم عليه كذلك بأدائه للعارضة مبلغ 217.800,00 درهم مائتان) و سبعة عشر ألفا و ثمانمائة (درهم القابلة للواجبات الكرائية عن الفترة من شهر يوليوز 2019 إلى غاية تاريخ الإفراغ شهر مارس 2022 أي ما مجموعه 493.462,00 درهم (أربعمائة و ثلاثة و تسعون ألفا وأربعمائة و اثنين وستين (درهما مع شمولها جميع المبالغ بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية الأداء الفعلي و تحميل المدعى عليه الصائر. مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل في جميع مقتضياته رغم جميع طرق الطعن. و تحديد الإكراه البدني في الأقصى. المرفقات: 1 - صورة محضر جمع عام استثنائي بتغيير التسمية 2 - نسخة الحكم عدد 10973 -3 نسخة القرار عدد 3991 -4 صورة طبق الأصل من عقد الكفالة الشخصية -5- صورة نموذج "ج" 6 صورة وصولات الصائر (30) وصل

وبناءا على تخلف المدعى عليهما رغم تنصيب قيم في حقهما مما يعد معه التبليغ قانونيا طبقا للفصول من 36 الى 41 من ق.م.م.

وبعد تمام الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة:

أسباب الاستئناف

حيث أكدت الطاعنة أنه بخصوص وسيلة فريدة خرق مقتضيات الفصول 1134 و 254 و 255 و 230 من قانون لالتزامات و العقود الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية لنقص التعليل الموازي انعدامه و تناقض تعليل الحكم فقضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول طلب العارضة الرامي إلى أداء المستأنف عليه بصفته كفيل "شركة ك.ه. المسماة سابقا "شركة ج.س." علل هذا الحكم حصريا بما يلي : '' حيث أنه طبقا للفصل 1117 من قانون الالتزامات و العقود فإن الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص الدائن بأداء التزام المدين إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه كما أنه و طبقا للفصل 1134 فإن الكفالة عقد بمقتضاه عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء المدين إذا لم يؤده هذا الأخير نفسه وأن مطالبة المدعية للكفيل مباشرة دون الإدلاء بما يفيد استحالة التنفيذ على المدعى عليها الأولى أو عدم أدائها لتلك المبالغ بعد مطالبتها يجعل الطلب سابقا لأوانه و يتعين التصريح بعدم قبوله '' وأن هذا التعليل مجانب للصواب و غير مرتكز على أي أساس قانوني كما أنه حرف و خرق مقتضیات الفصل 1134 من قانون الالتزامات و العقود و حمله ما لا يتضمن و متناقض في أجزائه. حيث أنه و خلافا لما تضمن الحكم المطعون فيه فإن الفصل 1134 من قانون الالتزامات و العقود نص صراحة و بكل وضوح على أنه لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه » وعرف الفصل 254 من قانون الالتزامات و العقود حالة المطل بما يلي: «يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول» كما أضاف الفصل 255 من قانون الالتزامات و العقود أنه يصبح المدين في حالة مطل بمجرد حلول الأصل المقرر في السند المنشئ للالتزام فإن لم يعين للالتزام أجل، لم يعتبر المدين في حالة مطل إلا بعد أن يوجه إليه أو إلى نائبه القانون إنذار صريح بوفاء الدين و في نازلة الحال فإن دين المدينة الأصلية شركة ك.ه. المسماة سابقا شركة ج.س. " ناتج عن التقاعس عن أداء الواجبات الكرائية العالقة بذمتها المقابلة لانتفاعها و استغلالها للمحل التجاري رقم 12 الكائن بالطابق السادس من العمارة رقم 193 شارع الحسن الثاني الدار البيضاء دون أي مبرر و رغم توجيه إنذار لها طبقا للمادة 26 من القانون 49.16 وهي المبالغ المحكوم بها بموجب الحكم عدد 10973 الصادر بتاريخ 2019/11/19 في الملف التجاري عدد 2019/8219/7535 قدرها 211,200,00 درهم مع الفوائد القانونية و الصائر بالإضافة إلى الواجبات الكرائية المستحقة عن الفترة من تايخ الحكم أعلاه عدد 10973 إلى غاية تاريخ الإفراغ شهر مارس 2022 أي ما مجموعه 493.462,00 درهم وأدلت العارضة إثباتا لدعواها بالحكم الصادر في الملف عدد 2019/8219/7535 بين طيات الملف ثم القرار عدد 3991 الصادر بتاريخ 2021/07/28 عن محكمة الاستئناف التجارية في عدد 2020/8206/1385 بين طيات الملف القاضي بإلغاء و تعديل الحكم عدد 10973 فيما الملف به من عدم قبول طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ و تأييده في الشق القاضي بالأداء وأن القرار الاستئنافي عدد 3991 علل بما يلي: و حيث إن المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي يونس (ب.) المستعين بتاريخ 2019/06/11 عماد الطاعنة في رفع دعواها تضمن كون الشركة المستأنف عليها مغلقة في عدة محاولات أخرى بتاريخ 2019/06/11 وأدلت الطاعنة بمحضر إنذار غير قضائي منجز بتاريخ 2016/06/20 من طرف المفوض القضائي السيد زكرياء (ع.) يفيد كون الشركة المستأنف عليها مغلقة بعد انتقاله إليها عدم مرا و بشهادة تسليم موضوع ملف التبليغ عدد 2017/8401/5040 منجزة بتاريخ 2017/10/13 بمحضر إنذار من أجل الزيادة في السومة الكرائية و بشهادة تسليم موضوع ملف التبليغ عدد 2018/8401/482 تفيد كون المستأنف عليها انتقلت من العنوان و كذا بشهادة تسليم موضوع ملف تبليغ عدد 2018/8401/4001 تفيد كون الشركة مغلقة وأن المادة 26 من القانون 16.49 تنص على أنه "... إذا تعذر التبليغ لكون المحل مغلقا باستمرار جاز المكتري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ محضر بذلك وأن البين من اطلاع المحكمة على وثائق الملف سيما المحاضر المشار إليها أعلاه و كذا شواهد التسليم أن واقعة إغلاق المحل موضوع النزاع ثابتة بصفة مستمرة وفق الكيفية التي تتطلبها المادة 26 من القانون 16.49 بالتالي فإن تماطل و تقاعس و تقاعس و امتناع المدينة الاصلية ثابت بموجب الحكم عدد 10973 ثم القرار عدد 3991 بين طيات الملف الكل طبقا لمقتضيات الفصلين 254 و 255 من قانون الالتزامات و العقود و للمزيد من الإثبات تدلي العارضة رفقته بنموذج "ج" للمستأنف عليها عدد 113257 مستخرج حديثا بعد صدور الحكم المستأنف تفيد بياناته أنها تتواجد بمقرها الكائن برقم 193 شارع الحسن الثاني الدار البيضاء في حين أن الحقيقة و الواقع الثابتين بمحضر الإفراغ المنجز من طرف العون القضائي "السيد يوسف (م.)" في ملف التنفيذ عدد 2022/8512/299 بين طيات الملف تفيد إفراغ المدينة الأصلية من هذا العنوان و تسليمه للعارضة منذ تاريخ 2022/03/17 و طبقا لمقتضيات الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية و للمزيد من الإثبات تدلي العارضة رفقته إخباري منجز من طرف المفوض القضائي "السيد يونس (ب.) إطار ملف التنفيذ عدد 2023/8511/5852 يفيد بموجبه تعذر القيام بالإجراء المطلوب ن الشركة المنفذ عليها هي مجهولة بالعنوان المدلى به حسب تصریح حارس العمارة و ذلك في سيستيم" التي يديرها و يسيرها بدوره الكفيل المستأنف عليه "السيد عليه السيد جعفر (أ.)" وأن نموذج "ج" وثيقة رسمية حديثة العهد ويتضمن بيانات عنوان لم تعد تتواجد به بعد إفراغها منه وأن محضر الإفراغ وثيقة رسمية يفيد إفراغها من العنوان الوارد بنموذج "ج" وأن المحضر الإخباري يفيد عدم العثور على هذه الشركة في عنوان مسيرها و كفيلها "السيد جعفر (أ.)" وهذه الوثائق مجتمعة تفيد تماطل و تقاعس المدينة الأصلية عن الوفاء بالمبالغ العالقة بذمتها كما ثبتت هذه الوثائق استحالة التنفيذ على المدينة الاصلية لعدم العثور عليها في أي عنوان طبقا للفصل 45 من ظهير الشريف رقم 1.96.83 الصادر بتاريخ 01 غشت 1996 بتنفيذ القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة ذلك فإنه بعد تنفيذ العارضة لقرار الإفراغ عن طريق فتح المحل بعدما هجرته المكترية المنقولات المتواجدة فيه طبقا للفصول 462 و 463 و 464 من قانون المسطرة المدنية البيع هذه المنقولات لم يتعدى مبلغ 6500,00 درهم الكل وفق الثابت من محضر إرساء المنجز في ملف التنفيذ عدد 2022/8512/299 وبناء عليه فإن التماطل و استحالة التنفيذ ثابتين في مواجهة المدينة الأصلية بوثائق رسمية متعددة لعدم العثور عليها أو تواجدها بأي عنوان كما أنه لا يوجد لديها ما يحجز أو ينفذ عليه يغطي كامل المبلغ المحكوم به و تبعا لذلك يحق للعارضة طبقا للفصل 1134 من قانون الالتزامات و العقود مطالبة الكفيل بالأداء بعد ثبوت مديونية المدينة الأصلية بموجب حكم نهائي حائز لحجية و قوة الشيء المقضي به و بعد ثبوت عسر المدينة الأصلية ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا الحكم بالغاء الحكم عدد 4445 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2023/05/03 الملف عدد 2023/8207/2365 في جميع مقتضياته وبعد التصدي الحكم من جديد بأداء "السيد جعفر (أ.)" بصفته كفيلا "لشركة ج.س." المسماة حاليا " شركة ك.ه. في شخص ممثلها القانوني لفائدة العارضة مبلغ إجماليا قدره 493.462,00 درهم أربعمائة و ثلاثة و تسعون ألفا وأربعمائة و اثنين وستين درهما مع شموله بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية التنفيذ الفعلي و تحميله جميع الصائر و تحديد الإكراه البدني في الأقصى.

أرفق المقال ب: نسخة الحكم عدد 4445 وصورة محضر الإفراغ وصورة محضر إخباري وصورة نموذج "ج" حديث" لشركة ك.ه. وصورة محضر إرساء المزاد .

وبناءا على إدراج الملف بجلسة 25/11/2024 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 02/12/2024.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنة على الحكم المستانف نقصان التعليل وخرق مقتضيات الفصول 1134 و 254 و 255 و 230 ق ل ع وبسطت أوجه استئنافها وفق ماهو مبين اعلاه.

وحيث ان الثابت من وثائق الملف انه سبق للطاعنة ان استصدرت في مواجهة المستأنف عليها الثانية حكما عدد 10973 صادر بتاريخ 19/11/2019 في الملف عدد 7535/8219/2019 قضى عليها بادائها لفائدتها مبلغ (211.200) درهم واجبات الكراء عن المدة من فاتح نونبر 2016 الى متم يونيو 2019؛وهو الحكم الذي تم تأييده بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 3991 الصادر بتاريخ 28/07/2021 .

وحيث ان محكمة اول درجة ولئن صادفت الصواب لما اعتبرت ان الطلب المقدم في مواجهة الكفيل سابق لاوانه لعدم الادلاء بما يفيد استحالة تنفيذ الحكم في مواجهة المدينة الاصلية طبقا لمقتضيات الفصل 1134 ق ل ع التي تنص على انه "لايحق للدائن الرجوع على الكفيل الا اذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه" الا انه ونظرا للاثر الناشر للاستئناف والذي يخول لكل طرف حق التقدم بأوجه دفاعه وتعزيزها بالمستندات المؤيدة لها؛أدلت الطاعنة أمام هاته المحكمة بمحضر افراغ وكذا محضر اخباري مؤرخ في 19/10/2024 منجز من طرف المفوض القضائي السيد يونس (ب.) يفيد تعذر تنفيذ القرار عدد 3991 المشار اليه اعلاه القاضي على المدينة الاصلية بالاداء كون الشركة مجهولة بالعنوان؛مما يجعل هاته الاخيرة في حالة مطل ويكون معه طلب المستأنفة بخصوص الحكم على المستأنف عليه الاول بأداء واجبات الكراء المحكوم بها بمقتضى القرار الاستئنافي موضوع محضر التنفيذ مؤسس قانونا استنادا الى عقد الكفالة المؤرخ في 21/04/1998 والذي كفل بمقتضاه المستأنف عليه ما يترتب في ذمة المستأنف عليها من واجبات كراء ذلك ان عقد الكفالة وكما عرفها المشرع بمقتضى الفصل 1117 ق ل ع هي "عقد يلتزم بمقتضاه شخص للدائن بأداء التزام المدين اذا لم يؤده هذا الاخير نفسه".

وحيث ان البين من عقد الكفالة ان التزام المستأنف عليه الاول انصب على أداء واجبات الكراء التي تخلذ في ذمة المدينة الاصلية فقط؛ومادام ان الكفالة تفهم في مفهوم ضيق ولايجوز التوسع في تفسيرها فيتعين معه الاستجابة لطلب الطاعن والحكم في مواجهة المستأنف عليه في حدود واجبات الكراء المحكوم بها فقط عن المدة من فاتح نونبر 2016 الى متم يونيو 2019 بمبلغ اجمالي قدره (211.200) درهم دون باقي الاداءات الاخرى المطالب بها؛وهذا ما اقرته محكمة النقض في قرارها عدد 430 في الملف التجاري عدد 6/1/97 صادر بتاريخ 21/2/2001 "القرار القاضي على الاطراف باداء مبالغ تتجاوز حدود المبلغ المحدد في عقد الكفالة يكون خارقا لمقتضيات الفصلين 230 و 1118 من ق ل ع ومعرضا بالتالي للنقض في حدود مازاد على مبلغ الكفالة".

وحيث بخصوص باقي الواجبات الكرائية المطالب بها اللاحقة عن المدة المحكوم بها بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 3991 فان الطاعن لم يدل بما يفيد مطالبة المدينة الاصلية بأدائها وامتناعها عن التنفيذ او تماطلها في الاداء مما يبقى معه الطلب سابق لاوانه.

وحيث استنادا لكل ماذكر فان ماتمسكت به الطاعنة يبقى مؤسس قانونا ويتعين معه اعتبار الاستئناف جزئيا وذلك بالغاء الحكم فيما قضى به من عدم قبول الطلب بخصوص اداء واجبات الكراء المحكوم بها بموجب الحكم الابتدائي عدد 10973 الصادر بتاريخ 19/11/2019 في الملف عدد 7535/8219/2019 الذي تم تأييده بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 3991 الصادر بتاريخ 28/07/2021 والحكم من جديد على المستانف عليه الاول بادائها لفائدة الطاعنة؛وبتأييده في الباقي؛مع جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : باعتباره جزئيا والغاء الحكم فيما قضى به من عدم قبول الطلب بخصوص اداء واجبات الكراء عن المدة من فاتح نونبر 2016 الى متم يونيو 2019؛والحكم من جديد بأداء المستانف عليه الاول السيد جعفر (أ.) لفائدة المستأنفة مبلغ (211.200) درهم؛وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.