و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالبيضاء إدعاء الطالبين ورثة محمد بن ادريس (ك.) وهم أرملته فاطنة (ج.) وأولاده محمد (ك.) و فاطمة (ك.) وخدوج (ك.) أنهم استصدروا حكما قضى باستحقاقهم الأصل التجاري الكائن بالمحل رقم 14 زنقة عين الحمراء بتاريخ 1995/01/30 أيد استئنافيا بمقتضى القرار الصادر بتاريخ 02/03/11 وذلك في مواجهة ورثة الضاوي (ك.) وأن بقاء المحكوم عليهم في المحل يشكل احتلالا بدون سند طالبين الحكم عليهم بإفراغ المحل المذكور، فصدر حكم وفق الطلب وألغته محكمة الاستئناف التجارية وتصدت للحكم من جديد برفض الطلب بعلة مضمنها << أن الطاعنين أصبح وجودهم في الأصل التجاري مرتكز على سند يتمثل في نصيب فاطنة (ك.) المشاع والتي تنازلت لهم عن حقها في المطالبة بإفراغهم منه >> وذلك بموجب قرارها المطلوب نقضه .

حيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلتين مجتمعتين بخرق القانون ، وعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل . ذلك أن التعليل المشار إليه أعلاه ناقص على اعتبار ان حصة السيدة فاطمة محمد بن ادريس (ك.) من تركة المرحوم محمد بن ادريس (ك.) لا يتجاوز سبعة من 32 سهما وهي نسبة لا تخول للمطعون ضدهم البقاء في الأصل التجاري والاستفراد باستغلاله ، وان حصة الطاعنين في تملكهم للأصل التجاري تتجاوز ثلاثة أرباع مما تكون معه قراراتهم ملزمة لأختهم فاطمة (ك.) وأن القرار خرق مقتضيات الفصل 971 من ق ل ع ، ومن جهة ثانية ان التنازل المدلى به صدر عن سيدة مزدوجة الهوية وتحمل اسم فاطمة بنت محمد (ك.) ومليكة بنت الضاوي (ك.) ومسجلة بسجلين عامين للحالة المدنية وتتوفر على بطاقتين للتعريف ورسم الزواج يحمل اسم أب مختلف وان شكاية قدمت الى السيد وكيل الملك في هذا الشأن إلا أن القرار لم يتطرق إلى هذه الجوانب مما يعرضه

التجاري المدعى فيه ، ولما كان الأمر في النازلة يتعلق بملكية مشاعة لجميع الورثة المحكوم لهم بالاستحقاق من ضمنهم فاطمة (ك.) وهو ما يقتضي ان كل شريك يملك جزءا من المال المشاع مع غيره من الشركاء بقدر حصته ولا يملكه وحده، وهو ما يترتب عنه أن انتفاع الغير بجزء من المال المشاع المتخلى له عن استغلاله من طرف أحد الشركاء يؤدي الى وضع اليد على ما يملكه باقي الشركاء ، فإن المحكمة والتي تمسك الطاعنون أمامها بعدم سريان التنازل المحتج به من طرف المطلوبين على حقوقهم ، كان عليها التحقق مما اذا كانت السيدة فاطمة (ك.) تتوفر على النصاب القانوني الذي يجعل من تنازلها عن مطالبة المطلوبين في النقض بالافراغ وباستغلال المدعى فيه ملزما لبقية شركائها اعمالا لمقتضيات المادة 971 من ق ل ع أم لا ولما لم تفعل ذلك تكون قد بنت قرارها على تعليل ناقص وعرضته للنقض .

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه ، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر . كما قرر اثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته .