موجز الوقائم :

وتتلخص الوقائم في أن المستأنف عليه تقدم بواسطة محاميه بمقال افتتاحي بتاريخ 2003/12/29 عرض فيه أنه أقرض المدعى عليها مبلغ 20.000 درهم بدون فائدة بموجب عقد عرفي مؤرخ في 1973/12/28 و 1974/4/10 نقد التزمت فيه بأن تسدد مبلغ الدين خلال مدة أقصاها 1974/6/15 غير أنها تقاعست عن ذلك رغم جميع المساعي الحبية المبذولة ، وأنها أعطته في طلب العقد امتيازا ورهنا من الدرجة الأولى على العقار المذكور ضمانا لأداء الدين المذكور، كما التزمت ببيع العقار لفائدته في حالة عدم الأداء خلال الأجل المحدد . و ذلك مقابل مبلغ 50.000 درهم ، وان الفصل 37 من ق ل ع ، ينص على أنه لا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن على العقار ملتمسا الحكم على المدعى عليها بتنفيذ التزامها إزاءه بتفويت العقار المذكور له مقابل 50.000 درهم وعند رفضها أو تنصيب قيم في حقها اعتبار الحكم الذي سيصدر بمثابة عقد نهائي تام مقابل إيداعه بصندوق المحكمة مبلغ 50.000 درهم ، وأمر المحافظ بتقييد الحكم على الرسم العقاري .
وبعد استكمال الاجراءات بتنصيب قيم في حق المدعى عليها ، صدر الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف :

حيث عاب الطاعنان على الحكم قضاءه حين قضر بناء على مسطرة القيم التي بوشرت في الملف . و لم تباشر على الوجه القانوني ، ولم يثم البحث عن المطلوبة ، وأن القيم الذي عين لم تعمد إلى إجراء البحث عنها بالطرق التي حددها القانون، ولم يجرى البحث بواسطة النيابة العامة التي لم يحل عليها الملف طبقا للفصل 9 من قانون المسطرة المدنية ، وأن المدعي يتقاضى بسوء نية وهو الذي التمس في مقاله تطبيق مسطرة القيم ، واستدعى المطلوبة في عنوان ضمن بالعقد بعد ثلاثين سنة من إبرامه ، هي التي كانت مقيمة بعنوان آخر، وقد كان يعرف أنها لا تقيم بالعنوان الوارد بالمقال واعتبرا أن شروط العقد مجحفة ، وقد حرر بلغة لا تعرفها الملتزمة به ، وأنه ليس من حقه أن يضم مقابل ثمن البيع بعد ثلاثين سنة ، وقيمة البيع قد تغيرت خلالها ، و التمسا إلغاءه والحكم من جديد ببطلان العقد لتضمينه شروطها خاصة بأصحاب الامتياز، واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة لتقويم قيمة العقار حسب السعر الحالي

مرحلة الاستئناف

وحيث أدلى دفاع المستأنف عليه بجلسة 2011/9/12 بمذكرة أكد فيها أن الاستئناف غير مقبول شكلا ، و أن الحكم سجل بالمحافظة العقارية من طرف المحافظ بعد أن أدلي له بشهادة عدم الطعن ، وأن الحكم المستأنف بلغ للمسأنفين بواسطة مورثتهم بتاريخ 2005/6/17 ، وثم إشعاره بالجريدة الرسمية وتعليقه بلوحة المحكمة .. والتمس الحكم بعدم قبول الاستئناف .
ثم عقب المستأنفان بأجل 2012/10/12 بمذكرة أكدا فيما استئنافهما ، وأضافا أنه طبقا للفصول 194 ، 195 من مدونة الحقوق العينية الذي ينص على ما يلي—-.
كل شرط من شأنه أن يسمح للدائن المرتهن عند عدم الوفاء له بدينه أن يتملك الملك المرهون يكون باطلا سواء تم النص عليه في صلب العقد أو في عقد لاحق.

قرار المحكمة

في الشكل

حيث إنه بموجب الفصل 39 من ق م م الذي ينص على انه : يعين القاضي في الأحوال التي يكون فيها موطن أو محل إقامة الطرف غير معروف عونا من كتابة الضبط بصفته قيما يبلغ إليه الاستدعاء. يبحث هذا القيم عن الطرف بمساعدة النيابة العامة والسلطات الإدارية ويقدم كل المستندات والمعلومات المفيدة للدفاع عنه دون أن يكون الحكم الصادر نتيجة القيام بهذه الإجراءات حضوريا.
إذا عرف فيما بعد موطن أو محل إقامة الطرف الذي كان يجهل موطنه فإن القيم يخبر بذلك القاضي الذي عينة ويخطر الطرف برسالة مضمونة عن حالة المسطرة وتنتهي نيابته عنه بمجرح القيام بذلك.

فإنه بالرجوع لملف التبليغ نجده يفتقر لما يفرضه الفصل المذكور من بحث عن الطرف بواسطة النيابة العامة والسلطات خصوصا وأن العقد المأخود منه عنوان الطرف قد مضى على إنجازه أكثر من 30 سنة ، وبذلك كان ما عابه الطاعنان مؤسسا ، وتوجب اعتبار التبليغ الحاصل القيم باطلا غير منتج لأي أثر والتصريح بأن اجل الاستئناف بقي مفتوحا ، والتصريح بقبوله …

في الموضوع :

حيث ارتكزت أوجه الاستئناف على ما تمسك به الطاعنان في مقال استئنافهما .

وحيث إنه بالرجوع لعقد القرض المضمون برهن موضوع الدعوى نجده قد نص على ان ورثة المدين وذوي حقوقه يلزمون بالتضامن بينهم باداء الدين ، وأنه لم ينتج من وثائق الملف أن الدائن سبق وانذر المدين سواء الملتزم بالعقد أو ذوي حقوقه بأداء ما بذمتهم ، وأنهم أصبحوا في حالة مال وأن العقد بنصه على ضمانة عينية تتمثل في الرهن العقاري ، فكان على الدائن أن يباشر ما خوله العقد من ضمانات ، وأن مطالبته بإتمام البيع والقفز على ما اتفق عليه الطرفان أولا لا ينسجم مع إرادة الطرفين المتعاقدين، كما أنه يتعارض مع مقتضيات الفصل 141 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على ان: في الالتزام التخييري يسوغ لكل من المتعاقدين أن يحتفظ لنفسه بخيار التعيين لأجل محدد، وأما الالتزام الذي لم يبين فيه الطرف المحفوظ لصالحه خيار التعيين فيكون باطلا . ولما كان الالتزام موضوع العقد التزاما تخييريا حين نص على التزامين الأول بأداء دين مضمون برهن عقاري والثاني ببيع نفس العقار بمقابل ثمن لم يقم قبضه ، ولم يحدد فيه الطرف الذي له خيار تعيين الالتزام فيكون الالتزام بذلك والعقد باطلين .

كما أن ما نصت عليه مدونة الحقوق العينية في فصلها 194 من أن كل شرط يدرج في عقد الرهن يسمح للدائن الذي لم يقع له الوفاء بالدين بتملك العقار يقع باطلا ، يجعل الالتزام والشرط باطلين ، وتوجب إلغاء الحكم المستأنف ، والحكم من جديد برفض الطلب .

لهذه الأسباب

ان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا حضوريا انتهائيا

شكلا : بقبول الاستئناف .
موضوعا : باعتباره ، وإلغاء الحكم المستأنف ، والحكم من جديد برفض الطلب ، وإبقاء الصائر على رافعة .