وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت السيدة حنان (م.) النائب عنها والدها بواسطة وكالة عدلية بواسطة دفاعها ذ / هشام بنسيح بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 01/04/2024 تستأنف بمقتضاه الأمر التمهيدي عدد 213 الصادر بتاريخ 26/04/2023 و كذا الأمر الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/09/2023 تحت عدد 4841 في الملف رقم 1739/8117/2023 و القاضي في الطلب الأصلي نأمر بإفراغ المستأنف عليه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من الدكان الكائن بحي الاتصال زنقة 05 الرقم 10 قرية الجماعة الدار البيضاء مع النفاذ المعجل و الصائر على عاتق المستأنف عليه و رفض باقي الطلب و في الطلب المضاد تحديد التعويض الاحتياطي في مبلغ 234.175.00 درهم يستحقه المكتري في حالة حرمانه من حق الرجوع و تحميل المستأنفة الصائر.

في الشكل:

حيث أنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الإستئنافي فإن المستأنفة بلغت بتاريخ 19/03/2024 و تقدمت بالاستئناف بتاريخ 01/04/2024 ، مما يكون الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني و مستوف كافة شروط قبوله فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الأمر المطعون فيه أن لمستأنفة السيدة حنان (م.) تقدمت بمقال استعجالي مؤدى عنه جاء فيه ان المستأنف عليه يكتري منها محلا تجاريا لتجهيز الحفلات الكائن بحي الاتصال زنقة 05 الرقم 10 قرية الجماعة، وأن البناية قديمة شيدت في عهد الاستعمار وحالتها مزرية من الداخل ومتآكلة الاساس حسب للدراسات والتجارب الذي جاء مطابقا لقرار مجلس الجماعة المبلغ لها والذي أكد ان حالة البناية متدهورة مما يشكل خطرا على الساكنة والمارة وأنها بادرت إلى تبليغه بإنذار من اجل الافراغ توصل به ابنه كمال (ا.) بتاريخ 2023/01/26، بقي بدون جدوى، لذلك تلتمس الحكم بإفراغه المحل التجاري المذكور تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1.000 درهم عن كل يوم تأخير مع النفاذ المعجل والصائر.

وبناء على مذكرة جوابية لنائب المستأنف عليه مرفقة بمقال مضاد مسجل بكتابة الضبط ومؤدى عنه الرسوم القضائية، عرض فيه أن العقار موضوع النزاع هو ملك مشاع لمجموعة من المالكين وان المستأنفة لم تعمد إلى إدخال المالكين على الشياع في الدعوى وان باقي المالكين لا علم لهم بموضوع الدعوى، وان القرار الجماعي لا يشير لا من بعيد ولا قريب ان البناية مهددة بالسقوط، وانه لم يبلغ إليه حتى يتسنى له الطعن فيه أمام رئيس المحكمة الادارية وأن تقرير الخبرة اكد ان البناية تحتاج إلى إصلاحات جوهرية ليس إلا، ولم يشر إلى أنها آيلة للسقوط الكلي أو الجزئي، وأنه مرت على إنجاز تقرير الخبرة منذ ما يزيد عن 8 سنوات خلت وانه يستشف من خلال الخبرتين وكذا القرار الجماعي المؤقت بأن إهمال المستأنفة وباقي المالكين على الشياع في إدخال الاصلاحات اللازمة والضرورية لصيانة العقار هي السبب الوحيد والمباشر لتدهور حالة البناية وان المستأنفة هي المسؤولة عليها، لذلك التمس الحكم بعدم قبول الطلب الاصلي لعدم إدخال جميع المالكين على الشياع في الدعوى ورفضه احتياطيا، وفي المقال المضاد، الامر تهيديا بإجراء خبرة تقويمية لتحديد التعويض الكامل وحفظ الحق في التعقيب.

وبناء على الامر التمهيدي عدد 213 الصادر بتاريخ 2023/04/26 والقاضي بإجراء خبرة تقويمية انتدب للقيام بها الخبير أحمد الصابري والذي حدد التعويض الاحتياطى في مبلغ 00 ، 197.500 درهم

وبناء على مذكرة بعد الخبرة لنائب المستأنف عليه والتي جاء فيها ان المحل يوجد في منطقة آهلة بالسكان وغير بعيد عن الشارع معروفة ومجهز بجميع اللوازم الخاصة والصور كما ورد في تقرير الخبرة وان التعويض المستحق للمكتري قد يتجاوز مبلغ 300,000.00 درهم وانه فضلا عن ذلك فإن الخبير لم يضمن ثمن شراء الاصل التجاري قدره 45.000.00 درهم إلى باقي التعويضات المنصوص عليها قانونا وان التعويض المقترح لا يعدو كونه تعويض احتياطي يؤديه المكري في حالة حرمان المكتري من الرجوع والتمس المصادقة عليه نسبيا وان السيد الخبير آثار ملاحظة في تقريره على أن السيدة حنان (م.) لا علاقة لها بالقضية وان المسؤول والبائع والمكري هو السيد مصطفى (م.) وانه بالرجوع إلى المقال الاصلي للدعوى ولا سيما الفقرة الثانية فإنها تؤكد العلاقة الكرائية التي تربطها بالمدعى عليه، وان المستأنف عليه يكتري منها محلا لتجهيز الحفلات وانه بالوقوف مليا على الوثائق المدلى بها من جانبها، ولا سيما عقد البيع الرابط بين المسمى قيد حياته مصطفى (م.) ووالدتها السيدة اوباد (خ.) وعقد الصدقة والتي تصدقت بموجبه والدتها اوباد للمدعية يتبين جليا بأن العلاقة الكرائية قائمة بين العارض ،والمستأنفة وان حلولها محل المالكين السابقين لا ينف العلاقة الكرائية في نازلة الحال، وأن إحلالها يجب ان يكون بالغنم والتمس اساسا تحديد التعوض في مبلغ 300.000.00 درهم واحتياطيا اجراء خبرة مضادة.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

و حيث تعيب المستأنفة على الحكم المستأنف عدم مصادقته للصواب فيما قضى به من تعويض و تتمسك كذلك بحرمان دفاعها من حق التعقيب: ذلك انه بناء على إدراج الملف بجلسة 06/09/2023 حضر نائب المستأنف عليه وسبق امهال نائب المستأنفة للجواب على تقرير الخبرة فتقرر اعتبار القضية جاهزة وتم حجزها للتأمل لجلسة 2023/09/13 لكن خلاف لما تم تضمينه بحيثيات الأمر المستأنف فدفاع العارضة لم يتوصل بأي استدعاء من محكمة الابتدائية يعلمه بإنجاز الخبرة وادراج القضية بجلسة التعقيب على هذا التقرير، الشيء الى حرم دفاع العارضة من حقه في التعقيب على التقرير المنجز من قبل الخبير السيد سابري، و أنه اثناء استفسار دفاعها عن مال الملف و وقت ادراجه بالجلسة تفاجئ بحجزه للتأمل ليتم التقدم لدى السيد رئيس المحكمة وعرض الأمر عليه خصوصا وكما سبق كون دفاع العارضة لم يتوصل باي استدعاء لتحدد تاريخ الجلسة ليتم تقديم مذكرة تعقيبيه بعد الخبرة خلال التأمل يلتمس فيها دفاع العارضة استبعاد هذه الخبرة والأمر بإجراء خبرة مضادة تكون أكثر موضوعية لكن السيد المحكمة التجارية بصفته قاضيا للأمور المستعجلة لم يتطرق لا من قريب ولا من بعيد لهذه المذكرة و اكتفى بالتصريح بان المحكمة قد سبقت و امهلت نائب المستأنفة للجواب مما يكون بالتالي الأمر الابتدائي قد حرمها من حق الدفاع ويكون بالتالي قد جانب الصواب لحق الدفاع .

و بخصوص عدم استحقاق التعويض لانعدام الأصل التجاري: أن المشرع المغربي عمل على تحديد أسس ومشتملات التعويض طبقا للمادة 7 من القانون 49.16 و أن المشرع من خلال المادة أعلاه وضع شروطا ومعايير للاستفادة من التعويض ويمكن حصرها فيما يلي: " ان يكون للمكتري أصل تجاري بكل عناصره المعنوية والمادية وهو الأمر المنتفي في الحكم الابتدائي المطعون فيه ذلك أن المستأنف عليه السيد محمد (ا.) لا يمتلك أي أصل تجاري يذكر بالمحل بل فوته عن طريق التولية لابنه كمال (ا.) الذي أسس عليه الأصل التجاري بالوثائق المدلى بها للسيد الخبير خصوصا النموذج "ج" الذي يبقى في اسم السيد كمال (ا.) ولقد تم تأسيسه بتاريخ 2009/06/03 و انه تبعا لذلك فان سوء نية المستأنف عليه ثابتة ويتعين معاملته بنقيض نيته و أن الادعاء والمطالبة بتعويض محاولة للإثراء على حساب العارضين دون مبرر قانوني الامر الذي يتعين معه تطبيق مقتضيات الفقرة السادسة من المادة 8 من نفس قانون 49.16 وحرمانه من أي تعويض لثبوت الكراء من الباطن لابنه منير (ز.) و قيمة الأصل التجاري وهذه القيمة تحدد انطلاق التصريحات الضريبية لأربع سنوات الاخيرة و ما أنفقه من تحسينات و إصلاحات و ما أنفقه من عناصر الأصل التجاري و أن المستأنف عليه لم يثبت كونه اسس أصلا تجاريا بالمحل وبالأحرى فقدانه لعناصره المادية والمعنوية و انه برجوع المحكمة الى تقرير السيد الخبير فيما يخص تحديد قيمة الأصل التجاري فقد صرح ان جميع الوثائق التي تثبت عناصر الأصل التجاري هي في اسم السيد كمال (ا.) وليس المستأنف عليها السيد محمد (ا.) مما يؤكد انه لم يدلي بما يعضد طلبه من تصريحات ضريبية وغيرها الأمر الذي يتعين معه الحكم بإلغاء الامر الابتدائي تبعا لما تم بسطه أعلاه.

بخصوص عدم موضوعية الخبرة : ان المحكمة أمرت تمهيديا بإجراء خبرة ،كما خلص السيد الخبير أن مجموع المبالغ المستحقة في التعويض عن الحرمان من حق الرجوع هو : 197.500,000 درهم حيث أن السيد الخبير أنجز الخبرة رغم عدم توفر العناصر المنصوص عليهما في المادة 7 من قانون 49.16. ذلك أن الخبير ملزم طبقا للأمر التمهيدي والمادة المذكورة اعلاه بالارتكاز على العناصر المفصلية لتحديد التعويض المنعدمة في الحكم الابتدائي .

حول عدم توفر الأصل التجاري: أنه كما سبق تفصيله أعلاه وحسب المادة 75 لم يتأكد الخبير من تملك المستأنف عليه السيد محمد (ا.) للأصل التجاري فكل الوثائق وتصريحات المستأنف عليه نفسه للخبير تؤكد أن السيد كمال (ا.) هو المالك للأصل التجاري وليس المستأنف عليه.

حول عدم الادلاء بالتصريحات الضريبية للأربع سنوات الأخيرة: أنه في غياب التصريحات الضريبية لا يمكن القول أو تحديد تعويضات عن ففقدان الأصل و إن تحديد التعويض عن حق الايجار في مبلغ 62.400.00 درهم لا سند له قانونا طالما أن المدعى لا يمتلك أي أصل تجاري بكل عناصره التجاري و أن اعتماد السيد الخبير على أنه مادام ان واجب الكراء منخفض وهو 700,00 درهم فانه زعم حسب افتراضات لا أساس لها من الناحية العملية ان معدل السومة الكرائية بنفس مواصفات المحل التجاري تتراوح تقريبا بين 1850,00و 2000,00 درهم والحال أن السيد الخبير تجاوز حدود الامر التمهيدي وخرج عن اختصاصه لمجرد افتر اضات حددها في التعويض عن حق الإيجار في مبلغ 62.400.00 درهم في غياب أي وثيقة أو عقد يثبت ذلك و إن تحديد التعويض عن عنصر الزبناء في مبلغ 84.000,00 درهم لا سند له قانونا طالما أن لا يمتلك أي تصاريح ضريبية ولا تصاريح بالأرباح و أن على الرغم من السيد الخبير صرح بنفسه على صعوبة تحديد هذا التعويض بسبب غياب العناصر اللازمة قانونا من تصاريح ضريبية وتصاريح بالأرباح فقد اختار السيد الخبير في ضرب صارخ لكل المقتضيات القانونية واعتمد في تحديده لهذا العنصر المنتفي بهذا المحل التجاري و بناء على تقدير من المستأنف عليه ليحدد قيمة هذا العنصر في مبلغ 84.000,00 درهم بدون اية مبررات قانونية او حتى محاسبية يمكن الركون اليها مما يكون معه بالتالي الخبير قد تجاوز حدود الامر التمهيدي وخرج عن اختصاصه لمجرد افتراضات حددها في التعويض عن فقدان عنصر الزبناء المنتفي أصلا في مبلغ 84.000,00 درهم في غياب أي تصريح ضريبي او تصريح بالأرباح ، لذلك تلتمس الحكم بإلغاء الامر الابتدائي فيما يخص المقال المضاد وبعد التصدي الحكم أساسا بعدم قبول طلب التعويض و احتياطا التصريح برفض الطلب واحتياطا جدا الامر بإجراء خبر حسابية.

أدلت: امر تبليغية و طي التبليغ

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 21/05/2024 رجعت شهادة التسليم المستأنف عليه بملاحظة أنه بعد البحث والسؤال عن المعني بالامر صرح الجوار انه انتقل منذ شهرين تقريبا و مادام أن الامر يتعلق بالافراغ لكون المحل ايل للسقوط فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 04/06/2024 .

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص الدفع بحرمان دفاع المستأنفة من حق التعقيب على الخبرة فإنه بالرجوع الى محضر الجلسات يتبين أنه بجلسة 09/08/2023 أهملت المحكمة دفاع الاطراف للتعقيب و الاطلاع على الخبرة لجلسة 16/08/2023 و بها حضرت ذة / احيطي عن المستأنف عليه و الفي لها بالملف بمذكرة بعد الخبرة و أخرت المحكمة القضية لجلسة 30/08/2023 و 06/09/2023 لاعادة الاستدعاء لدفاع المستأنفة إلا أنه و بهذه الجلسة حجزت المحكمة الملف للتأمل بعدما أن تأكد لها أنه سبق إمهال دفاعها بجلسة سابقة للتعقيب على الخبرة و عدلت عن اعادة استدعائه مما تكون معه هذه الاجراءات سليمة باعتبار أن المحكمة لها صلاحية مراقبة الاجراءات التي تمت سابقا هذا من جهة و من جهة أخرى فإن تمسكها بكونها أدلت بمذكرة بعد الخبرة خلال التأمل إلا ان المحكمة لم تتطرق اليها لا من قريب ولا من بعيد فإنه وبعد الاطلاع على محاضر الجلسات تبين أن القاضي الاستعجالي بجلسة 06/09/2023 حجز الملف للتأمل لجلسة 13/09/2023 وأن بالرجوع الى المذكرة المتمسك بها يتبين أنها أنها غير مؤشرا عليها من كتابة الضبط و لا تحمل تاريخ وضعها لدى هذه الاخيرة فضلا على أنها تحمل فقط كمراجع رقم الملف و اسم القاضي المقرر و التأمل لجلسة 19/03/2023 وهو اليوم الذي تم فيه النطق بالحكم المستأنف مما يستشف منه أنه لا علم للقاضي الإبتدائي بالمذكرة المذكورة مما يجعل ما تتمسك به المستأنفة على غير أساس .

وحيث بخصوص باقي الدفوع فالثابت من وثائق الملف خاصة عقد بيع المؤرخ في 30/06/2006 المصادق عليه و المبرم بين المسمى المصطفى (م.) و المستأنف عليه محمد (ا.) يتبين أن الأول باع له الاصل التجاري للمحل موضوع النزاع بثمن قدره (45.000درهم) وأنه اصبح بذلك مالكا للاصل التجاري ومكتريا ولا وجود بالملف ما يفيد التولية مما يبقى الدفع بشأنه لا يستقيم على أساس بالاضافة الى أنه بالاطلاع على التقرير المنجز يتبين أن الخبير أنجز المهمة وفق الامر التمهيدي المعين له و احترم النقط المسطرة به و اعتمد على العناصر الضرورية لتقويم الاصل التجاري إذ ضمنه تصريحات الاطراف و ارفقه بالوثائق المدلى بها و الكل بعد استدعائهما وفق الفصل 63 ق.م.م كما قام بوصف المحل من حيث المساحة و الموقع و كذلك النشاط المزاول به موضحا أنه مقيد في التعريف الضريبي المهني و السجل التجاري و الضمان الاجتماعي في اسم كمال (ا.) ليخلص إلى التعويض المحدد في التقرير عن كل عنصر على حدى وأن القاضي الاستعجالي و بتفحصه لوثائق الملف و ما جاء في التقرير تبين له أن الخبير حدد قيمة الحق في الايجار في مبلغ (62.400درهم) دون أن يحدد الطريقة التي اعتمد عليها في احتسابه خصوصا وأن المستأنف عليه يملك الاصل التجاري بعد أن قام بشرائه من مالكه السابق حسب ما تمت الاشارة اليه اعلاه ليخلص انه يستحق عن هذا العنصر مبلغ (99.000درهم) آخذا بعين الاعتبار مدة استغلال المحل في (17 سنة) و مبلغ الوجيبة الكرائبة (350درهم) و مبلغ السومة الكرائية الحالية المماثلة للمحل في مبلغ (2000درهم) استنادا لما جاء في التقرير باعتبار أن التعويض عن الحق في الايجار يحتسب على أساس الفرق في السومة الكرائية اللتي سيتحملها المكتري لمدة 5 سنوات بالنظر لمدة الكراء التي تتجاوز 15 سنة وهو في ذلك لم يخرق اي مقتضى فضلا على أن غياب التصريحات الضريبية وعدم توفر المستأنف عليه عليها لم تكن بتاتا معيارا لتقرير التعويض بل هناك عناصر اخرى تأخذ بعين الاعتبار في تحديد التعويض عن عنصر الزبناء خاصة وأن المكتري مسجل لدى الضرائب تحت رقم 37390176 و يتوفر عل التعريف الضريبي رقم 49790403 و الضمان الاجتماعي رقم 8133374 وأن الخبير اعتمد في تحديد هذا التعويض بناء على نموذج و معدل رقم المعاملات chiffre d'affaire المصرح به له تحت الشرف في مبلغ (100.000درهم) تقريبا و الذي يدر على المحل نسبة 12 % من الربح الصافي اي (12.000درهم) سنويا اي ما يقارب (84.000درهم) لتكون جميع الوسائل المثارة غير مرتكزة على اي اساس و يتعين ردها و تأييد الامر المستأنف فيما قضى به .

لهذه الأسباب

إن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا .

في الشكل : قبول الإستنئاف .

في الموضوع : برده و تأييد الأمر المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه . .