و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرارين المطعون فيهما الصادرين عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء الاول تمهيدي عدد 02/240 بتاريخ 02/10/29 والثاني بتاريخ 2004/4/06 في الملف 6/01/2333 تحت رقم 04/1114 انه بتاريخ 2000/8/28 تقدم (ب. ش. د. ب.) (المطلوب) بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه دائن لشركة (ك. د. س.) (الطالبة الاولى) الى يوم 2000/7/17 بمبلغ 198.095,43 درهم أصلا وفائدة بدخول الضريبة المضافة وذلك من قبل رصيد حسابها الجاري المدين و انها امتنعت عن الأداء رغم إنذارها بتاريخ 1999/7/31 وان السيد لطفى (م.) قد ضمنها بمقتضى عقد مؤرخ في 1989/8/3 في حدود 1.000.000 درهم لذلك يلتمس الحكم على المدعى عليهما تضامنا فيما بينهما بأداء المبلغ المذكور مع الفائدة البنكية بنسبة 11.15% تضاف اليها الضريبة على القيمة المضافة من 2000/7/15 الى يوم الأداء ومبلغ 19.809,00 درهم كتعويض مع الفوائد القانونية من تاريخ صدور الحكم والصائر والإكراه في حق الكفيل. وبعد جواب المدعى عليهما وتبادل المذكرات أصدرت المحكمة التجارية حكمها على المدعى عليهما بأدائهما بالتضامن للمدعي (ب. ش.) مبلغ 198.095,43 درهم و الفوائد القانونية من يوم 2000/7/16 الى يوم التنفيذ وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات. استأنفه المدعى عليهما وبعد جواب المستأنف عليه وتبادل المذكرات أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا بإجراء خبرة أنجزها الخبير أحمد (ص.) وبعد تعقيب الطرفين على الخبرة أصدرت قرارها بتعديل الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2001/4/26 المطعون فيه.

في شأن الوسائل مجتمعة:

حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق القانون المتمثل في المادة 106 من الظهير رقم 147-93-1 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها والمادتين 491 و 496 فن مدونة التجارة وانعدام التعليل ونقصانه خارقا للفصل 63 من ق م م . بدعوى أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه نفسها في قرارها التمهيدي اعتبرت بان كشف الحساب المعتمد من قبل البنك المدعي غير كاف وأمرت بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير أحمد (ص.) ، وانه بالرجوع الى تقرير الخبير المذكور نجد انه اعتمد على كشوف الحساب التي هي من صنع البنك المدعي وان هذه الكشوف مخالفة للمقتضيات المنصوص عليها في المادة 106 المذكورة وكذلك للمادتين 491 و 496 من مدونة التجارة التي تنص على انه يبين كشف الحساب بشكل ظاهر سعر الفائدة والعمولات ومبلغها وكيفية احتسابها كما أوجبت المادة 491 توجيه نسخة من الكشف للزبون كل 3 أشهر على الأقل وان عدم توفرها على ما ذكر لا يرقى الى مستوى الإثبات المنصوص عليه في المادة 106 المذكورة وان هذه الدفوع أثارها المستأنفان إلا أن محكمة الاستئناف لم تراع ذلك واعتمدت في إصدار قرارها على ما هو مدون بتقرير الخبرة مع انه كان على الخبير الاطلاع على الدفاتر التجارية لمراقبة مدى مطابقة كشوف الحساب لما هو مدون بها لكنه لم يفعل والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي اعتمدت على كشوف لا تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في المواد المذكورة يكون قرارها خارقا لتلك المواد كما ان المستأنفين بعد انجاز الخبرة من طرف الخبير السيد أحمد (ص.) أدليا بمذكرة تعقيب بعد الخبرة تضمنت دفوعا مهمة منها ان الخبير لم يراع المقتضيات القانونية وخاصة الفصل 63 من ق م م الذي ينص على تلقي الخبير تصريحات الاطراف ويضمنها في محضر تتم فيه الاشارة الى أقوال الاطراف وملاحظاتهم ويتم ختمه بتوقيع الخبير وتوقيع الأطراف على المحضر المذكور مع وجوب الاشارة الى من رفض التوقيع منهم وهو ما لم يحترمه الخبير وان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم يتضمن تعليل قرارها هذه الدفوع ولا الرد عليها كما أثار المستأنفان بان الخبير لم يبدل أي مجهود تقني للوصول إلى الحقيقة وإنما جاء تقريره سطحيا فهو اعتمد على وثائق من صنع المدعي وخلص إلى نفس ما ادعاه هذا الاخير ، وان تقريره لم يتضمن بيان ما اذا كانت الفوائد التي سجلها الحساب قانونية أو غير قانونية وهل تم احترام سعر الفائدة عند احتسابها تبعا للسعر المحدد من طرف بنك المغرب عن كل فترة وان الخبرة كانت مبتورة وغير مكتملة في مجموعها وان المستأنفين أثارا بان نسب الفوائد التي احتسبها 1993 و15% سنة 1994 وان هذه النسب مرتفعة جدا مقارنة بما هو جار به العمل في المجال البنكي وان المستأنفين التمسا إجراء خبرة جديدة من أجل الاطلاع على حسابات الشركة لدى البنك ومدى قانونية العمليات المسجلة فيها وسعر الفائدة وطريقة رسملتها وتوفير العمولة المستحقة وحصر وضعية الحساب الحقيقية لكن المحكمة لم تتطرق في تعليلها للدفوع المذكورة والرد عليها فجاء قرارها منعدم التعليل.

كما ان المحكمة اعتمدت تقرير الخبرة الذي أشار إلى انه دخل للحساب مبلغ مهم بتاريخ 1995/4/21 ساعد في انخفاض الرصيد الى 7883,53 درهم دون أن يبين هذا المبلغ المهم كما أشار انه منذ 1995/4/21 لم يسجل الحساب إلا عمليات الفوائد وبعض الكفالات وانه بالرجوع الى تعليل القرار المطعون فيه فانه اعتمد على الجدول المضمن بالتقرير هذا الجدول ابتدأ في تاريخ 1995/6/30 في احتساب الفوائد والكفالات في حين ان الحساب كان متوقفا بتاريخ 1995/4/21 وان الخبير أشار الى ان هذا التاريخ أي 1995/4/21 لم تسجل فيه أية عملية وانه متوقف في حين أن القرار المطعون فيه اعتمد على كون آخر عملية حسابية سجلت بحساب شركة (ك. د. س.) كانت بتاريخ 1996/12/02 ومع ذلك لم يحصر البنك المستأنف عليه الحساب واستمر في حساب الفوائد الى غاية 2000/7/15 فكان على القرار المطعون فيه اعتبار ان آخر عملية سجلت بحساب شركة (ك. د. س.) كانت هي 1995/4/21 وليس من تاريخ 1996/12/02 المعتمد خطأ.

كما أن القرار عمد الى احتساب الفوائد على الرغم من ان سعرها متجاوز السعر المحدد قانونا و الذي أثاره المستأنفان وبقي بدون جواب وانه قام باحتسابها عن مدة غير مستحقة كما ان الكفالات التي اعتمدها هي بدورها لم يبين الخبير مصدرها وسببها وموضوعها واكتفى بالإشارة اليها بكلام مجرد وأخد بها القرار أيضا دون تبيان سببها ومصدرها فجاء ناقص التعليل الموازي لانعدامه عرضة للنقض.

حيث تمسكت الطالبة وموروث باقي الطالبين أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بمقتضى مذكرتهما بعد الخبرة لأجل 2003/7/17 (" باي الخبير لم يراع المقتضيات القانونية المنصوص عليها في ق م م وخاصة التعديل الأخير للفصل 63 من قانون 85.00 ذلك انه لم يرفق تقريره بأي محضر يتضمن أقوال الأطراف وملاحظاتهم و الذي يختم بتوقيعه كما تمسكا بان نسب الفوائد التي احتسبها البنك مرتفعة مقارنة مع ما هو جاري به العمل في العمل البنكي وكذا المتفق عليها وان الخبير لم يجب عن هذه الملاحظات واكتفى بتبني تصريحات البنك" غير أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجب عن الدفع بعدم احترام الخبير للفقرة الثالثة من الفصل 63 من ق م م لا سلبا ولا إيجابا كما لم تعلل قرارها بخصوص دفوع الطالبين بشان نسبة الفائدة المعتمدة من طرف البنك و التي تبناها الخبير مما يكون معه قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر.

كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.