و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المذكور اعلاه ان الطالبين محمد (ب.) ومليكة (أ.) تقدما بمقال مفاده : أنه أنشأت بينهما وبين المدعى عليه الطاهر (ب.) (المطلوب) شركة حمام بنسبة النصف للمدعي الاول والربع للمدعية الثانية والربع للمدعى عليه، وانه مند 1996/1/31 الى غاية 1999/12/22 أذنا له بإدارة الحمام واستغلاله لكنه خلال هذه المدة لم يقدم لهما أي حساب بشأن تماره مستأثرا بها بمفرده، وأنه حسب الخبرة المنجزة في القضية الجنحية عدد 02/2947 التي حددت تمار استغلال الحمام المشترك خلال الفترة المذكورة في مبلغ 781.550,00 درهم ناب المدعي الأول عن حصته بمقدار النصف مبلغ 390.775,50 درهم وناب المدعية الثانية عن حصتها الربع مبلغ 195.387,50 درهم، لذلك يلتمسان الحكم على المدعى عليه بآدائه المبالغ المذكورة مقابل حصتهما في استغلال تمار الحمام المشترك موضوع النزاع ، وبعد تمام الاجراءات صدر الحكم برفض الطلب استأنفه الطالبان، وبعد جواب المستأنف عليه وإجراء بحث استمع فيه لطرفي النزاع والشهود، والتعقيب قضت محكمة الاستيناف بتأييد الحكم المستأنف بمقتضى قرارها المطلوب نقضه .

حيث ينعى الطاعنان القرار في أسباب النقض، خرق قوانين مسطرية، خرق قاعدة قانونية، بدعوى أن قانون المسطرة المدنية نص على أن الأشخاص الذي لا تقبل شهادتهم هم من كانت بينهم وبين الأطراف أو أزواجهم رابطة مباشرة من قرابة ومصاهرة من الأصول أو الفروع ... الخ وأنهما تقدما أمام المحكمة بطلب استدعاء ستة شهود حددت أسماءهم في اللائحة المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 2011/4/7 وليس بينهم أي واحد بينه وبين الطاعنين رابطة مباشرة من قرابة أو مصاهرة سواء من الأصول أو الفروع أو الحواشي وأن المحكمة استبعدت الاستماع الى خمسة منهم واستمعت الى واحد منهم على سبيل الاستئناس دون مبرر ودون حتى تسجيل تجريح ضدهم من 75 ق م م دون غيرهم . مما يبقى معه تدخل المحكمة التلقائي وبدون تقديم طلب تجريح ضد شهود الطاعنين وفق إجراءات مسطرية صحيحة، واستبعادها فيه خرق مسطري جوهري مؤثر.

كما أنه من جهة أخرى فالملاحظ على انجاز محضر البحث انه تضمن عدة خروقات مسطرية منها : عدم خراج الشهود من القاعة ساعة إجراء البحث لاسيما الشاهدان المستمع اليهما خلافا لمقتضيات الفصل 76 ق م م في فقرته الاولى وعدم توقيع الشاهدين على محضر شهادة كل منهما طبقا للفصل 82 ق م م ، وبما أن خرق تلك الاجراءات أضر بهما وحرمهما من انجاز البحث بشكل قانوني.

كما أن المحكمة وقعت أيضا في خرق لقاعدة قانونية يتعلق بترجيح شهادة شاهد على آخر اذ أنها رجحت شهادة شاهد المطلوب على شهادة شاهد الطالبين على الرغم من الأخطاء الواقعية والقرائن المادية على أن شهادة الأول ملفقة وملقنة وأن الشاهد بها لا علاقة به بالموضوع . وأن القرار اعتمد في ترجيحه لشهادة شاهد المطلوب اعتمادا على شهادة أخوي الطاعن الاول المحررة كتابة وعلى عقد الصلح الذي لم ينجز من طرف الطاعن الأول اذ أن الذي أنجزه هو ابنه الذي انتقل اليه الاستغلال لذلك فهو غير ملزم له ولا يواجه به، وأنه إذا كان في الإمكان أن يزكي شاهد شهادة شاهد آخر، فإن ذلك لا يمكن أن يتم الا اذا كان الشاهد المزكي قد حضر بدوره للجلسة وأدى اليمين القانونية اذ لا يمكن اعتماد شهادة مكتوبة وموقع عليها الا في حالات خاصة وبصفة استثنائية وبإذن من المحكمة . كما أنه لم يتم تقديم طلب ولو شفوي بالاستماع اليهما، فضلا على كونهما ولو أنهما أخوي الطالب الاول وصهر الثانية فإن علاقتهما ليست على ما يرام وبينهما خلافات ونزاعات تتم عن تصفية حسابات معه، ولذلك لا يصح اعتمادها لافتقارها للمصداقية والحياد فضلا عن خرق المحكمة لقاعدة فقهية تقوم على أساس ان شهود الاثبات يقدمون على شهود النفي.

كما أنه بالرجوع الى شهادة الشاهد المعتمد عليها في القرار يتبين أنها عديمة الثقة ولا تبعث على الاطمئنان وأن الطالبين ابرزا ذلك الا أن المحكمة لم تجب عنه مكتفية بترجيح شهادة شاهد لم يعلم بشيء على شهادة شاهدهما على اساس مخالف لقاعدة التجريح . مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث أن الثابت لقضاة الموضوع من وثائق الملف ومنها المقال الافتتاحي للدعوى أنه يهدف الى الحكم على المدعى عليه بأدائه للمدعيين نصيبهما في استغلال الحمام المشترك بينهم عن الفترة الممتدة من 96/1/31 الى 99/12/22، ومن البحث المأمور به استنافيا الذي تمسك فيه كل طرف بكون الطرف الآخر هو الذي كان يسير الحمام خلال الفترة المطلوبة، وأفاد الشاهد المستمع اليه على سبيل الاستئناس دون آدائه اليمين القانونية لكونه يشتغل عند الطرف الطالب بأن السيد الطاهر هو الذي كان مسؤولا عن الحمام سنة 96 وأن السيدتين ليلى وعيدة هما اللتان كانتا تستخلصان واجبات الحمام . كما أفاد الشاهد عبد الغفار (ع.) بعد أدائه اليمين القانونية بأنه كان يشتغل بالحمام من سنة 96 الى 98 ( وأنه الآن لم يعد يشتغل عند أي واحد ) وأن الذي كان يؤدي له ليست ملزمة بالاستماع الى جميع الشهود ويمكنها الاكتفاء بشهادة شاهد واحد، والتي ثبت لها ان جل الشهود الحاضرين لازالوا يشتغلون عند أحد الطرفين وان الشاهدين منصور (ش.) والشاهدة عيدة (م.) تم التجريح فيهما والتي أخذت بشهادة الشاهد الوحيد عبد الغفار (ع.) الذي كان يشتغل بالحمام خلال الفترة ما بين 96 و 98 كمحاسب والذي لم تعد تربطه أية علاقة شغل بين الطرفين الذي أكد بعد آدائه اليمين القانونية أن السيد محمد (ب.) هو الذي كان يتسلم دخل الحمام بعد إزالة المصاريف وهو من شغله ومن كان يؤدي له أجرته والتي اقتنعت واطمأنت اليها بعدما ثبت لها أنها مدعمة بقرائن مستقاة من الأحكام المستدل بها منها الحكم الابتدائي الذي قضى على الطالب محمد (ب.) بأن يسلم لأخيه الطاهر نصيبه من دخل الحمام هذا الأخير الذي تقدم بطلب رام الى وضع الحمام تحت الحراسة القضائية وان المتضرر من الحكم المذكور هو من استأنفه والاشهادين الصادرين عن اخوي الطرفين عبد الرحمان (ب.) وعبد الله (ب.) اللذان أفادا أن السيد محمد (ب.) هو من كان يشرف على حسابات الحمام وكذا محضر الصلح المؤرخ ب 01/1/23 الذي تم بمقتضاه الاتفاق على تسليم الطالبين للمطلوب شهريا مبلغ 6500 درهم كنصيبه من دخل الحمام ابتداء من عقد الصلح والذي لم يشر الى أي تحفظ بشأن المدة السابقة باعتبار أن الصلح يجب ما قبله. مما تكون معه المحكمة خلاف ما يتمسك به الطالب من كونها استبعدت شهادة الشهود دون مبرر أو تجريح قد استبعدت شهادة الشاهدين المذكورين منصور (ش.) وعيدة (م.) للتجريح فيهما. وشهادة آخرين لأنهم لازالوا يشتغلون عند أحد الطرفين وباعتبارها غير ملزمة بالاستماع الى جميع الشهود المدلى بأسمائهم ويكفيها في الاثبات شهادة شاهد واحد والتي اعتمدت في تدعيم شهادة الشاهد المعتمدة من طرفها قرائن لا لبس فيها تجلت في أحكام قضائية ووثيقة صلح وإن تضمنت الطرف الذي أصبح مَالكا فيما بعد مادامت لم تتضمن أي تحفظ بشأن المدة السابقة مما لم تخرق معه أية قواعد مسطرية أو أية قاعدة قانونية، ويكون ما استدل به غير جدير بالاعتبار . باستثناء ما تعلق بكون محضر البحث تضمن عدة خروقات بها عدم توقيع الشاهدين على محضر شهادتهم وعدم اخراج الشهود من القاعة ساعة البحث دفوع لم يسبق اثارتها أمام محكمة الاستئناف يختلط بها الواقع بالقانون فتبقى غير مقبولة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.