و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الدفع بعدم القبول:

حيث أسس النعي موضوع الوسيلة الفريدة على ضعف التعليل فيكون قد أتى مسايرا الفصل 359 من ق م م ما دام ضعف التعليل يعد بمثابة انعدامه، والدفع على غير أساس.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 1271 بتاريخ 2012/03/06 في الملف عدد 9/09/4420، أن المطلوبة (م. ع. ح. 2.)، تقدمت بمقال التجارية البيضاء بتاريخ 2002/08/08 عرضت فيه أنها أعدت تصميما لتجزئة على عقار تملكه بقرية سيدي رحال أسمته " (ن. ب.) "، وعهدت للطالبة (س. ل.) لإنجاز أشغال التجهيز حسب دفتر للتحملات موقع عليه بالقبول من كلا الطرفين، ولقد التزمت هذه الأخيرة بإتمام الأشغال في أجل أقصاه شهرا من بداية الأشغال التي كانت بتاريخ 1998/02/18، غير أنها توقفت عن الأشغال بصفة نهائية خلال شهر أبريل 1999، وأجريت معاينة من طرف الخبير محمد (ز.) بأمر صادر عن رئيس المحكمة، خلص فيها إلى أن نسبة الأشغال المنجزة لا تتعدى 63.75%، وبتاريخ 2000/01/20 وجهت المدعية لها إنذارا نبهتها فيه للمخالفات المرتكبة ودعتها لاستئناف الأشغال داخل أجل شهر حسب البند 20 من دفتر التحملات، ثم اتفق الطرفان على تحكيم مكتب الدراسات الطبوغرافية ومكتب الدراسات التقنية والإنجاز، مع الالتزام بكل ما يقررانه وفعلا حرر المكتبان تقريرا ، جاء فيه بأن بعض الأشغال مختبر مختص، وأن قيمة ما هو منجز يبلغ 20.235.166,00 درهما، ورغم ما ذكر لم تستجب المقاولة لما قرره الحكمان، وقامت ببعث رسالة للمدعية مؤرخة في 2000/05/17 طالبتها بأداء مبلغ 3.500.000,00 درهم ، وأمام إصرارها تقدمت المدعية بطلب لرئيس المحكمة واستصدرت أمرا بإجراء خبرة أنجزها الخبير عبد الغني (ل.)، الذي توصل الى أن قيمة الأشغال المنجزة لا تتعدى 17.542.726,00 درهما، وأنها مخالفة لدفتر التحملات وأن المواد المستعملة تفتقر للجودة، ورغم ما ذكر تقدمت المدعية من جديد بمقال استعجالي طالبت فيه بخبرة لتحديد تكلفة الأشغال المخالفة لدفتر التحملات، وفعلا أنجز الخبيران (ب.) و(ش.) تقريرا ضمناه أن إزالة الأشغال غير المطابقة وهدمها تتطلب مبلغ 3.777.493,00 درهما، أما إعادة إنجازها فيتطلب مبلغ 9.025.633,00 درهما ، ولكل ما ذكر تلتمس المدعية معاينة إخلال المدعى عليها بالتزاماتها والحكم عليها بفسخ عقد المقالة، وأدائها لها مبلغ 17.870.059,00 درهما مع الفوائد القانونية، وبعد تبادل الأجوبة والردود وصدور الحكم باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في الطلب، قضت هذه الاخيرة على المدعى عليها بأدائها للمدعية مبلغ 3.777.493,00 درهما الممثل لكلفة الهدم ومبلغ 9.026.633,00 درهما الممثل لكلفة إعادة إنجاز الأشغال مع الفوائد القانونية وتعويض قدره 1.000.000,00 درهم ورفض باقي الطلب، استأنفته المدعى عليها مع الحكم الصادر بالاختصاص، واستأنفته المدعية فرعيا ملتمسة الحكم لها كذلك بالتعويض عن التأخير في الانجاز قدره 3.043.233,00 درهما، فأصدرت محكمة الاستيناف التجارية قرارا تمهيديا بإجراء خبرة ثم أصدرت قرارها القطعي القاضي بحصر المبالغ المحكوم بها في 56.116,25 درهما مع الفوائد القانونية ورد الاستيناف الفرعي، نقضه المجلس الأعلى بقراره الصادر بتاريخ 2009/03/25 تحت عدد 413 بعلة "أن (م. ع. ح. 2.) تمسكت بعدم إنجاز الأشغال بالكيفية المطلوبة والمتفق عليها بدفتر التحملات، وعدم إتمامها، وعدم تقيد المقاولة بالوقت المحدد بدفتر التحملات، الذي تضمن فصله السادس مقتضيات تهم إجراء تجارب على مواد البناء من قبل المختبر العمومي للتجارب الدراسات، وجاء في فصله 18 أن مدة إنجاز الأشغال هي تسعة أشهر، وتضمن فصله 19 الجزاءات المفروضة في حالة التباطؤ في التنفيذ، وتحدث الفصل 20 عن فسخ عقد الصفقة في حالة عدم احترام المقولة لأحد البنود موضوع دفتر التحملات، واستدلت الطاعنة كذلك بمحضر المحكمين (ع.) و(ص.) الذي تم بموافقة الطرفين، وكان أحال على تقرير الخبرة المنجز بتاريخ 2000/01/18، الذي يفيد مخالفة بعض الأشغال للمواصفات المطلوبة بدفتر التحملات، غير أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت أن الطاعنة تتحمل مسؤولية إعادتها للأشغال في المناطق 1 و 2 و 3 و 5 لاستحالة معاينتها من طرف الخبراء، بالرغم مما ورد في محضر المحكمين المنجز بتاريخ 2000/01/26، من مخالفة بعض الأشغال لدفتر التحملات، هذا المحضر الذي تضمن تحديد العيوب بالمناطق المذكورة، كذلك قضت المحكمة برد طلب التعويض عن التأخير في إنجاز الأشغال، بعلة انه لم يقع أي تحفظ بخصوصها، ولم يقع تحديد تاريخ الأشغال الأصلية، والحال أن تاريخ إنجاز الأشغال والجزاءات المترتبة عن التأخير في إنجازها محدد بمقتضى البندين 18 و 19 المذكورين، والمحكمة بعدم تحققها من كل ذلك في إطار عقد الصفقة المحدد لالتزامات الطرفين وما قد يكون له من تأثير على وجه الحكم، يكون قرارها مشوبا بنقصان التعليل المعتبر بمثابة انعدامه عرضة للنقض "، وبعد الإحالة وختم المناقشة أصدرت محكمة الاستيناف التجارية قرارها بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه من طرف المدعى عليها (س. ل.).

في شأن الوسيلة الفريدة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار ضعف التعليل وخرق الفصل 359 من ق م م ، ذلك أن قرار المجلس الاعلى أشار للوثائق التي تمكن من الفصل في النزاع وهي المحضر المؤرخ 2000/01/26، والتقرير المؤرخ في 2000/01/18، وبقية المراسلات بين الطرفين، غير أن القرار المطعون فيه اطلع على تقرير الخبرة المؤرخة في 2000/01/18، دون أن يبحث في المراسلات التي تلت التقرير، والتي هي على سبيل المثال الرسالة المؤرخة في 199/06/04 التي تشير فيها الطالبة الى أنها مجبرة على وقف الورش لعدم إتمام مقاولات الماء و الكهرباء والهاتف أشغالهم، والرسالة المؤرخة في 1999/07/19 التي تطالب فيها الطاعنة بتسريع أشغال الماء والكهرباء والهاتف، والرسالة المؤرخة في 1999/08/18 التي تذكر فيها الطالبة بوضعية الأشغال، والرسالة المؤرخة 1999/09/28 التي تشير فيها للأشغال التي دمرت من طرف شركات الماء والكهرباء والهاتف، والرسالة المؤرخة في 2000/02/07 الموجهة لمحامي المطلوبة حول محضر 2000/01/26، ومحضر مكتب الدراسات (ع.) بمعية (ص.) الذي يشير الى أن المبلغ المستحق للعارضة بعد إنجاز قياس الوضعية هو 20.235.166,00 درهما، والإشهاد المؤرخ في 1999/10/15 الذي حدد الأشغال المنجزة بتاريخ 1999/10/15 ، وذكر ان مبلغ الصفقة هو 18.964.127,05 درهم، والمبلغ خارج الصفقة هو 1.252.039,00 درهما، ومحضر التسليم النهائي المصادق عليه من طرف اتصالات المغرب والمكتب الوطني للكهرباء والجماعة والعمالة يفيد مطابقة الأشغال لما هو مطلوب، والرسالة الموجهة للمطلوبة لمراجعة أثمان رفع كمية الهدم، غير أن المحكمة لم تلتفت للوثائق المذكورة، كما أن الطالبة دفعت بكون الخبرة المعتمدة قام بها مهندسان معماريات ليست لهما الدراية بالهندسة المدنية، وأنها لم تنجز في إطار الملف وإنما بمقتضى أمر رئاسي، ورغم ذلك أهملت الحجة الأكثر قوة إثباتية.

كذلك فان المطلوبة خرجت عن موضوع الصفقة وناقشت الأشغال المنجزة خارج إطارها حسب ما هو مسجل بإشهاد مكتب الدراسات (ع.) المشرف على الانجاز ،أما الخبرة الثلاثية فكانت شاملة واعتمدت محاضر الورش وعلى ضوئها حددت الأضرار والعيوب، غير أن القرار لم يتعرض لهذه الوثائق، ولم يعلل تعليلا كافيا التعويض الذي حدد في مبلغ 12.803.126,00 درهما، و الذي لا يوجد أي اتفاق يشير له.

كذا فان الوكالة الحضرية بسطات وافقت على تغيير المشروع وكان هذا سبب محاولة تملص المطلوبة من الأداء، إذ أنه بتاريخ 1999/08/24 سمح للتجزئة بإضافة 577 متراً طوليا، مما يتعين مراجعة الاثمنة، ولقد توصلت المطلوبة بالتسليم المؤقت بتاريخ 1999/10/14، غير أنها أنكرت ذلك رغم توصلها برخص السكن لعدد من الشقق محصورة في 72 شقة، غير أن القرار خلاف ما ذكر ذهب الى أن التسليم لم يقع وأن الأشغال تأخرت.

كما أن المطلوبة وباتفاق مع الجماعة أرجأت عملية التزفيت الى نهاية البناء، فردت الطالبة برسالتين الأولى مؤرخة في 1999/06/04 تعرب فيها عن اضطرارها لوقف الورش بسبب رخصة فتح المقلع وإنهاء أشغال الماء والكهرباء والهاتف وحدوث خسائر بسببها، والثانية مؤرخة في 1999/09/28 تعرب فيها عن أسفها للأشغال المخالفة للقانون المنجزة من طرف شركات الماء والكهرباء والهاتف، وهكذا يتضح أن المشروع تغير وأصبح يسمى (ك. ب.)، وشهادة المهندس المؤرخة في 2005/5/18، تبين التغييرات الجذرية التي أحدثتها المطلوبة، ولكل ما ذكر يتعين نقض القرار المطعون فيه.

حيث إن قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 2009/03/25 لم يحسم في أي نقطة قانونية، وإنما عاب فقط على المحكمة كونها حملت المسؤولية للمدعية (م. ع. ح. 2.) عن إعادة الأشغال بالمناطق 1 و 2 و 3 و 4 والحال أن الخبرة المنجزة بتاريخ 2000/01/18 حددت العيوب بتلك المناطق، وذكر (القرار) أن محضر المحكمين تحدث عن بعض الأشغال المخالفة لدفتر التحملات، وأن المحكمة لم تتحقق من البندين 18 و 19 من عقد الصفقة بخصوص التعويض الذي تم رفض الحكم به، ولما عرض النزاع على محكمة الإحالة ذكرت خطأ أنها تقيدت بقرار المجلس الاعلى، والحال أن هذا الأخير فتح لها المجال لإعادة مناقشة موضوع النزاع من جديد دون إغفال ما تم لفت نظرها اليه، وفي هذا الصدد اعتمدت تقرير الخبرة المؤرخ في 2000/01/18 ومحضر المحكمين الذي حدد وضعية الأشغال والعيوب التي شابتها، ثم رجعت للخبرة المنجزة من طرف السيدين (ب.) و(ش.) التي حددت المبلغ المقابل لإعادة الأشغال غير المطابقة لدفتر التحملات، وهو المبلغ المحكوم به ابتدائيا مع التعويض، والمؤيد من طرفها استئنافيا، لكنها لم تناقش ما وقع التمسك به أمامها مما قد يكون له تأثير على مآل قرارها، من قبيل ما ادعته الطالبة من وجود أشغال خارج الصفقة وأخرى تتعلق بالماء والكهرباء والهاتف كان لها تأثير في تأخير الإنجاز، فضلا عن أنها لم تعلل سلطتها التقديرية في تحديد التعويض في المبلغ المحكوم به، فاتسم قرارها بنقصان التعليل المعتبر بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.