القاعدة
– يتعين أن يقدم الطعن بالزور إلى المحكمة كدعوى يؤدى عنها لا كدفع، وبالتالي فان الإعلان عن الرغبة في مباشرة هذا الطعن دون أن يأتي ذلك على شكل طلب قضائي لا يرقى إلى الطعن بالزور الفرعي.
– تطبق المقاصة إذا كان الدينان متقابلين ومحددي القيمة دون الحاجة إلى تقديم دعوى، بينما التمسك بالمقاصة بين دينين احدهما لا يمكن تحديده إلا بحكم، فان ذلك يستوجب إقامة دعوى.

ملف تجاري عدد: 36/3/1/2006، القرار عدد: 224، المؤرخ في: 21/2/2007

باسم جلالة الملك

بتاريخ: 21 فبراير 2007 إن الغرفة التجارية القسم الأول بالمجلس الأعلى، في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:

بين: البنك المغربي للتجارة الخارجية ش.م. في شخص رئيس وأعضاء مجلسه الإداري الكائن مقره الاجتماعي بالدار البيضاء 140 محج الحسن الثاني.

ينوب عنه الأستاذ محمد التبر المحامي بالدار البيضاء والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.

الطالب.

وبين: الحاج احمد بنعدي، الساكن ب 7 طريق أنوال وجدة، ينوب عنه الأستاذ محمد الكزولي وعز الدين مامو المحاميان بالدار البيضاء والمقبولان للترافع أمام المجلس الأعلى.

المطلوب.

الوقائع

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 18/02/06 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ محمد التبر والرامي إلى نقض القرار رقم 2577 الصادر بتاريخ 22/12/04 في الملف رقم 1388/04 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء.

وبناء على مذكرة جواب المطلوب ضده النقض المودعة بتاريخ 15/11/06 بواسطة دفاعه الأستاذان محمد الكزولي وعزالدين مامو والرامية إلى التصريح برفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على  قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 13/12/2006.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 24/01/2007 وتأخيرها لجلسة 21/2/07.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد السلام الوهابي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 22/12/04 في الملف عدد 1388/04 أن المطلوب الحاج بنعدي تقدم بمقال إلى ابتدائية آنفا عرض فيه انه أودع عدة مبالغ مالية لدى فروع الطالب البنك المغربي للتجارة الخارجية بكل من الدار البيضاء ووجدة وفاس ومكناس، وانه توصل مقابلها بأذنيات صندوق للحامل عددها ثمانون توازي قيمتها مبلغ 8 ملايين درهم بفائدة 12% سنويا، وانه عند حلول اجل استحقاق تلك الاذنيات بتاريخ 30/12/90 لم يف البنك بالتزاماته ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 8 ملايين درهم عن أصل الوديعة ومبلغ 2.560.000 درهم عن الفوائد الاتفاقية ومليون درهم كتعويض فأصدرت المحكمة الابتدائية حكما قضى بالاستجابة لطلب أداء الدين الأصلي مع الفوائد الاتفاقية بنسبة 12% من تاريخ 20/4/90 وتعويض قدره 20000 درهم استأنفه المحكوم عليه أصليا والمدعي فرعيا فقضت محكمة الاستئناف بإلغائه والحكم من جديد برفض الطلب فتم الطعن فيه بالنقض أمام المجلس الأعلى الذي قضى بموجب قراره عدد 769 الصادر بتاريخ 23/6/04 في الملف 27/98 بنقضه وإحالته على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة أخرى بعلة  » انه لما كان إثبات الوديعة بين المودع والمودع عنده يخضع للقواعد العامة في الإثبات، فان توفر المودع على وصل محرر وموقع من طرف المودع عنده يعتبر كافيا لإثبات الوديعة، وانه لما كان من الثابت من شهادات الإيداع المستدل بها أنها تمثل في جوهرها مبلغا من المال وقع تحديده بكيفية تمكن المودع لديه، ومحكمة الاستئناف لما استبعدت شواهد الإيداع تكون قد خرقت الفصول 791 و 798 و 507 من ق.ل.ع. وأهملت الإطار القانوني للدعوى والوقائع الثابتة بمقتضى الحكم الجنحي الاستئنافي الذي أكد واقعة إيداع مبلغ ملايين درهم …. مما يجعل القرار فاسد التعليل عرضة للنقض  » وبعد الإحالة وتقدم دفاع البنك بالطعن بالزور في شهادة الإيداع وإجراء المقاصة أصدرت محكمة الاستئناف قرارها المطعون فيه القاضي بقبول الاستئناف دون طلب الزور الفرعي وطلب إجراء عملية المقاصة وبتأييد الحكم المستأنف.

في شأن الوسيلة الأولى،

حيث تنعى الطاعن على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصول 89 و 92 و93 و94 و97 و98 و345 من ق.م.م و 9 من الملحق 1 من مرسوم التسجيل والتنبر المؤرخ في 24/12/58 وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني بدعوى انه قضى بعدم قبول الطعن بالزور الفرعي المقدم بشأن الشهادة المحررة بمكناس بتاريخ 20/4/99 بعلة انه كان يجب تقديمه في إطار دعوى وأداء الرسوم القضائية عليها لا كدفع، في حين أن من يلجأ إلى الطعن بالزور يفصح عن رغبته في ذلك ويرجع إلى القاضي الحق في البحث عما إذا كان السند المطعون فيه مفيدا للبت في الدعوى أم لا، فإذا اعتبر أن السند لا يمكن الاستغناء عنه انذر الطرف المتمسك ليصرح إذا كان حصرا على استعماله أم يتخلى عنه، فإذا صرح انه ينوي استعماله أوقف القاضي الفصل في الطلب الأصلي وأمر بإيداع أصل المستند وأجرى التحقيق، أما الوجيبة القضائية فتحصيلها هو من شأن كتابة الضبط ولا يترتب البطلان على عدم دفعها وان الفصل 9 من ظهير 24/12/58 لا يرتب شطب الدعوى في حالة عدم الأداء إلا بعد الإنذار وهو مالم تقم به المحكمة مما يتعين معه نقض القرار.

لكن، حيث انه بمقتضى الفقرة الأولى من الفصل 92 من ق.م.م. فانه  » إذا طعن احد الأطراف أثناء سريان الدعوى في احد المستندات المقدمة بالزور الفرعي، صرف القاضي النظر عن ذلك إذا رأى أن الفصل في الدعوى لا يتوقف عن هذا المستند  » ومؤدى الفقرة المذكورة أن الإجراءات اللاحقة المنصوص عليها في الفقرتين الثانية والثالثة من الفصل المذكور، وكذا في الفصل 93 من ق.م.م. لا يقوم بها القاضي إلا بعد تقديم الطعن بالزور الفرعي وليس بمجرد الإفصاح عن الرغبة في ذلك ودون تقديم دعوى بالزور المذكور والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها أن الطالب تقدم بملتمس يرمي إلى الإشهاد له بأنه يطعن بالزور الفرعي وردت الملتمس بما جاءت به من:  » أن الطعن بالزور الفرعي يتعين أن يقدم إلى المحكمة كدعوى مؤدى عنها لا كدفع مما يتعين معه صرف النظر عن البت فيه  » تكون قد طبقت الفقرة الأولى من الفصل 92 من ق.م.م. ولا مجال للاحتجاج عليها بخرق الفصل 89 من ق.م.م. المتعلق بتحقيق الخطوط ولم تكن ملزمة بإنذاره بأداء الرسوم ما دام لم يقدم طلبه بداية في شكل دعوى مما يجعل قرارها غير خارق لأي مقتضى ومعللا بما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس قانوني والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية،

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصول 913 و 357 و361 و362 و367 من ق ل ع و 345 من ق م م وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني بدعوى انه قضى بعدم قبول الدفع بإجراء مقاصة بين دينين متساويين في القيمة متقابلين بين الطرفين بعلة عدم تسديد الوجيبة القضائية واستنادا إلى الفصل 365  من ق ل ع الذي يستبعد عملية المقاصة ضد دعوى استرداد الوديعة أو عارية الاستعمال أو ضد دعوى التعويض الناشئة عن العقدين المذكورين في حالة هلاك الشيء المستحق في حين أن المقاصة تستوجب التطبيق إذا كان الدينان متقابلين ومحددي القيمة دون حاجة إلى تقديم دعوى، بينما التمسك في حين أن المقاصة تستوجب التطبيق إذا كان الدينان متقابلين ومحددي القيمة دون حاجة إلى تقديم دعوى، بينما التمسك بالمقاصة  بين دينين احدهما لا يمكن تحديده إلا بحكم يستوجب إقامة دعوى، وان طلب المقاصة في الحالة الأولى هو دفع يرمي إلى رد الدعوى ولا يشكل طلبا جديدا أمام محكمة الاستئناف.

كما أن الفصل 365 من ق.ل.ع غير منتج لان اذنيات الصندوق تشكل في حد ذاتها مبالغ مالية وليست منقولا قابلا للإيداع يستوجب الرد عليها، بحيث أن البنك يكون ملزما بأداء مبلغ الاذنيات، وليس بإرجاعها خصوصا وانه لا وجود لها في النازلة ولم يقع ادعاء هلاكها أو إتلافها، وان النزاع ينحصر في تسديد دينين متكونين من مبلغين نقدين وان عدم الرسوم القضائية لا يترتب عليه البطلان ما دام لم يتم إنذار الطالب.

لكن، حيث انه من بين الشروط التي يستلزمها الفصل 362 من ق.ل.ع لأعمال المقاصة القانونية باعتبارها سببا من أسباب انقضاء الالتزامات أن يكون كل من الدينين محدد المقدار ومستحق الأداء ولكي يكون كذلك يجب أن يكون خاليا من النزاع والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من خلال مذكرة الطالب المتضمنة الدفع بالمقاصة أن الأمر ناتج عن تحويل تم لحساب المطلوب بصفة مشروعة وصرحت بعدم قبول طلب إجراء المقاصة بعلة  » إن الثابت أن هذا الطلب لا يشكل دفعا للدعوى وإنما يعد من الطلبات المقابلة التي يتقدم بها المدعى عليه جوابا على المدعى المقامة ضده، والتي يطلب بمقتضاها الحكم له على المدعي يدعيه يحققه.. » تكون قد سايرت المبدأ ما دام أن الدين المطلوب إجراء المقاصة بخصوصه ليس خاليا من النزاع، وبالتالي فلا يمكن اعتماده كدفع بانقضاء الالتزام في إطار المقاصة القانونية بل يجب المطالبة به في إطار دعوى مقابلة، وبخصوص ما أثير بشأن الرسوم القضائية والوديعة فهو مجرد  تزيد يستقيم القرار بدونه ويكون القرار بالتالي غير خارق لأي مقتضى ومعللا بما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة،

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصل 345 من ق.م.م والإساءة في فهم آثار حجية الشيء المقضي به وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني بدعوى انه أحجم عن بحث الدفع المثار من كون اذنيات الصندوق المشار إليها في الشهادة المؤرخة في 26/04/02 لا يتجاوز 4400.000 درهم باعتبار ما يشوبها من أغلاط يستوجب الإصلاح باستطراد ما ورد في قرار المجلس الأعلى الصادر في 23/6/04 المذكر بوقائع حكم جنائي سابق ولم يبحث الدفع ولم يرد عليه متخيلا أن الإشارة إلى تعليل المجلس الأعلى يقيده ويكفيه في تبرير موقفه، والحال أن المخاصمة السابقة كانت تدور حول المجادلة بين الطرفين ويكفيه في تبرير موقفه، والحال أن المخاصمة السابقة كانت تدور حول المجادلة بين الطرفين حول قبول دعوى الأداء بدلا من حصرها في استرجاع الاذنيات عينيا ولم تنصب على مبلغ الاذنيات المذكورة الذي لم يكن محل نزاع بحيث أن المبالغ المذكورة في الحكم الجنائي وقرار المجلس الأعلى لا تتوفر على حجية الشيء المقضى به، إذ أن حجية الحكم الجنائي أمام المحاكم المدنية لا تمتد إلى أسباب الحكم إلا إذا كانت مؤدية للمنطوق وضرورية ولازمة له، أما تلك التي لا تأثير لها على نتيجة الحكم، فإنها لا تتوفر على حجية ولا تقيد القاضي في دعوى لاحقة، ويكون بالتالي القرار الذي لم يناقش الدفع المذكور عرضة للنقض.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي استندت في تحديد مبلغ الوديعة إلى  » أن المستأنف اقر بواقعة اختلاس المبالغ المضمنة فيها من طرف احد مستخدميه (عبد المجيد بنسودة) حسبما هو ثابت من الحكم الجنحي الصادر بتاريخ 6/2/92 في الملف 9045/91 الذي أكد واقعة تسلم مبلغ الوديعة من طرف هذا الأخير باعتباره مديرا للوكالة البنكية التابعة للبنك المستأنف بمكناس إذ ادين بجنحة خيانة الأمانة لاستيلائه على المبلغ المودع… » كانت في غنى عن الجواب على الدفع المثار باعتبار أنها استندت إلى إقرار البنك الطالب في تحديد مبلغ الوديعة الثابت من خلال الحكم الجنحي المذكور وتعليلها بهذا الخصوص غير منتقد ويقيم القرار الذي جاء غير خارق ولا مسيء لأي مقتضى ومعللا بما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل الطالب الصائر.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا، والمستشارين السادة عبد السلام الوهابي مقررا زبيدة تكلانتي وعبد الرحمان المصباحي ونزهة جعكيك، وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.