ان الضمانة البنكية المقدمة من طرف بنك الوفاء هي ضمانة لاول طلب وبمجرد المطالبة بتنفيذها يكون البنك ملزما بدون قيد ولا شرط بالوفاء بمبلغ ضمانته وهي ضمانة مستقلة عن عقد البيع المبرم بين شركة سطوك والمشترية ولا علاقة لها كذلك بالضمانة المضادة المقدمة من طرف بنك وورمس المدخلة في الدعوى.
ان البنك الطاعن ملتزم بالأداء بصورة فورية ولدى أول مطالبة تصله من المستفيدة دون أن يكون بوسعه إيراد أي اعتراض أو دفع من شأنه تعطيل الوفاء أو عرقلته وبأن التزامه تجاه المستفيدة يستقل عن العلاقة الأصلية التي بمناسبتها صدر الضمان

المجلس الأعلى
الغرفة التجارية
قرار رقم  784  بتاريخ  30/06/2004
تجاري : تنفيذ التزام – ضمانة لاول اداء – التزام بالوفاء (نعم).
شركة سطوك ميطال/ ضد بنك وورمس مارساي
التعليل:
حيث يستفاذ من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 10/07/2001 في الملف رقم 3635/96 تحت رقم 2622 ان المطلوبة في النقض شركة سيطوك ميطال تقدمت بمقال سجل بتاريخ 1993/07/22 عرضت فيه ان بنك الوفاء سلمتها عقد كفالة تضامنية مع التزام بالاداء عند أول طلب مؤرخ في 1992/12/04 لضمان تسديد طلبية البضاعة عدد 01/1098/01 في حدود مبلغ 600.000,00 فرنك فرنسي أي ما يعادله بالدرهم مبلغ 1.011.000,00 درهم ولان الشركة ريكار المزودة بالبضاعة لم تؤد قيمتها فقد التجأت المدعية الى بنك الوفاء لتحقيق الضمانة فتوصلت بجوابه بتاريخ 1993/03/22 ثم راسلته مجددا في 1993/04/05 لكن بدون جدوى وان موقف البنك يتسم بخرق قواعد التعامل البنكي وقد الحق ضررا بها تستحق التعويض عنه طالبة الحكم على البنك باداء مبلغ الدين المشار اليه أعلاه مع الفوائد القانونية ابتداء من 1993/02/04 تاريخ حلول ضمانة الأداء مع أداء مبلغ100.000,00 درهم تعويضا عن التماطل.
وأجاب البنك بمذكرة مع ادخال الغير في الدعوى على سبيل الضمان مؤكدا انعدام مسؤوليته بدعوى ان عدم تنفيذه للضمانة البنكية سببه ان الضمانة البنكية المقدمة للمدعية مشفوعة كذلك بضمانة بنكية مضادة قدمت من طرف بنك وورمس لفائدة بنك الوفاء بنفس المبلغ والمؤرخة في 1992/12/03 والتي تعهد بمقتضاها بتقديم كفالة شخصية ومتضامنة مع شركة ريكار لكي يضمن للمدعية اداء قيمة طلب الشراء موضوع التراع وان بنك الوفاء تقدم بتاريخ 1993/02/05 بطلب الى بنك وورمس لتنفيذ ضمانته الا انه امتنع وهذا هو السبب الذي اعاقه عن تنفيذ ضمانته البنكية بين يدي شركة سطوك ميطال وان عدم تنفيذ الضمانة ليس ناتجا عن خطأ شخصي وانما الى احلال المدخل في الدعوى بالتزاماته الناشئة عن الضمانة المضادة ونظرا لوجود ارتباط بين الضمانتين وان تنفيذ الضمانة البنكية من طرف بنك الوفاء لا يمكن ان يتم الا في حالة قيام الضامن المضاد بتنفيذ التزاماته فانه لا وجود لاي تماطل من جانبه ولاحق للمدعية في أي تعويض وحول مسؤولية الضامن المضاد فان البنك العارض قام بادخال بنك وورمس للحكم باحلاله محله في اداء وتحمل عواقب ما تطلبه شركة سطوك في مقالها الافتتاحي واخراج بنك الوفاء من الدعوى.
وبعد جواب بنك وورمس بانعدام سبب الضمان وهو التزويد بالبضاعة مما يجعله في حل من كل التزام وتعقيب المدعية بانعدام اية رابطة بينها والمدخل في الدعوى لان كفالة بنك الوفاء لا تشير الى الكفالة المضادة وبعد ادلاء بنك الوفاء بمقال مضاد ملتمسا الحكم ببطلان الضمانة البنكية لعدم توفرها على سبب ولمخالفتها للفصل 62 من ق ل ع الى جانب انها اصبحت ملغاة بانقضاء الاجل المحدد فيها منذ  .1993/02/04
انتهت القضية بصدور حكم برفض الطلب الاصلي وبابطال الكفالة البنكية رقم 085856 المؤرخة في 04/12/1992 من طرف بنك الوفاء المتعلقة بالطلبية عدد 01 ك ل 1098/01 لانقضاء اجلها دون اتمام الطلبية موضوعها.
استأنفته أصليا شركة سطوك ميطال كما استانفه فرعيا بنك الوفاء.
وبعد إجراء خبرة في النازلة على يد الخبير بولعجين الذي وضع تقريره بتاريخ 2000/03/30 خلص فيه الى ان شركة ريكار توصلت فعلا بالبضاعة موضوع الطلب.
وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما حول الخبرة اصدرت محكمة الاستئناف قرارها برد الاستئناف الفرعي واعتبار الاستئناف الاصلي جزئيا والغاء الحكم المستانف فيما قضى به من رفض طلب اداء مبلغ الضمان والفوائد القانونية وفيما قضى به من انقضاء الكفالة البنكية والحكم من جديد على بنك الوفاء بالاداء وبرفض الطلب المضاد وتاييده في الباقي.
حيث يعيب الطاعن على المحكمة في وسيلته الاولى خرق الفصول 2 و 39 و 52 و 306 و 310 من ق ل ع عدم الجوال عن الدفوع المثارة من طرف بنك الوفاء بوجود تدليس مرتكب من طرف شركة سطوك وعدم توفر الضمانة البنكية على محل وبطلانها نتيجة لذلك، خرق قاعدة مسطرية المتخذ من عدم الجواب على الدفوع الاساسية المثارة من احد الاطراف خرق الفصل 345 من ق م م فساد التعليل وعدم الارتكاز على اساس ذلك ان المحكمة استجابت لدعوى المطلوبة بعلة (ان الضمانة البنكية المقدمة من طرف بنك الوفاء هي ضمانة لاول طلب وبمجرد المطالبة بتنفيذها يكون البنك ملزما بدون قيد ولا شرط بالوفاء بمبلغ ضمانته وهي ضمانة مستقلة عن عقد البيع المبرم بين شركة سطوك والمشترية ولا علاقة لها كذلك بالضمانة المضادة المقدمة من طرف بنك وورمس المدخلة في الدعوى والحال ان الطاعنة تمسكت ابتدائيا واستئنافيا ببطلان الضمانة البنكية لكونها تفتقر الى المحل لان شركة سطوك لم توجه اية بضاعة لمن طلب منها شراءها بالديار الفرنسية والتي من اجلها قدمت الضمانة البنكية وان البنك لما قدمت الضمانة البنكية وقعت ضحية تدليس من جانب شركة سطوك التي طالبت بتنفيذ الضمانة رغم انها لم توجه أي بضاعة ولم تزود مشتريها بها وقدمت امام قضاة الموضوع وثائق لا علاقة لها بالنازلة الشيء الذي يجعل عقد الضمانة المقدم من طرف الطاعن باطلا بطلانا مطلقا لافتقاره الى المحل الذي هو ركن جوهري من اركان العقد حسب الفصل 2 من ق ل ع والبطلان المطلق مستمد من الفصل 306من نفس القانون كما ان الفصل 39 من نفس القانون يعتبران ان الابطال يكون اذا كان ناتجا عن تدليس الى جانب الفصل 52 الذي يجيز البطلان في حالة ثبوت التدليس. الا ان المحكمة لم تجب عن هذه الدفوع ومن جهة ثانية وخلافا لما اعتبرته محكمة الاستئناف فانه رغم استقلالية الضمانة البنكية التي تقدم لأول طلب فان الضمانة المذكورة هي عقد مبرم من طرف البنك الذي قدمها وان هذا العقد في حالة عدم توفره على المحل فانه يقع تحت طائلة الفصلين 306 و 310 من ق.ل.ع ويكون باطلا بقوة القانون ولا ينتج أي اثر وان المحكمة لما اعتمدت عقد الضمانة رغم بطلانه ورغم ان البنك تمسك بكون الشركة ارتكبت تدليسا بزعمها انها اصدرت البضاعة إلى مشتريها والحال أنها لم تقدم بذلك ولم تثبته ورغم وجود ذلك التدليس امتنعت عن بحثه والنظر فيه ولم تجب عما تمسك به الطاعن من بطلان تكون قد جعلت قرارها خارقا للفصول المشار إليها وفاسد التعليل مما يستوجب نقضه.
لكن حيث إنه لما كان الثابت لقضاة الموضوع من وثائق الملف ومن مناقشة القضية المعروضة كما أثبتها القرار المطعون فيه أن الأمر في النازلة لا يتعلق بكفالة بنكية عادية وانما بضمانة بنكية متضامنة مع التزام بالأداء عند أول طلب كانت قد سلمت من طرف بنك الوفاء إلى شركة سطوك بشأن تسديد طلبية البضاعة عدد 01 /ك ل/ 1098 /أ في حدود مبلغ 600.000 فرنك فرنسي وذلك خلال أجل شهرين من 4/12/92 الى 4/2/93 كما يتجلى من خطاب الضمان المؤرخ في 92 /2/4 سلسلة عدد085856.
ولما كان خطاب الضمان يعد من الضمانات البنكية المستقلة التي توفر بطبيعتها للمستفيد ضمان الأداء عند أول طلب وضمان عدم الاعتراض على الأداء لأي سبب كان سواء يرجع لعلاقة المدين الأصلي بالدائن المستفيد أو لعلاقة هذا الأخير بالبنك الضامن فهو بذلك ينشئ للمستفيد حقا مباشرا ونهائيا ومستقلا عن كل علاقة أخرى فإن المحكمة لما عللت قرارها عن صواب بأن البنك الطاعن ملتزم بالأداء بصورة فورية ولدى أول مطالبة تصله من المستفيدة دون أن يكون بوسعه إيراد أي اعتراض أو دفع من شأنه تعطيل الوفاء أو عرقلته وبأن التزامه تجاه المستفيدة يستقل عن العلاقة الأصلية التي بمناسبتها صدر الضمان مادام أن خطاب الضمان المشار إليه الصادر عن بنك الوفاء لا يتضمن أي شرط لتنفيذه وإنما نص فيه فقط على مدة صلاحيته وقد ثبت للمحكمة أن الشركة المطلوبة تقدمت بطلب تنفيذ الضمانة داخل أجل الشهرين المحدد لها في خطاب الضمان بدليل صورة الطلب المؤرخ في 93/1/25 المؤشر عليه من طرف بنك الوفاء بتاريخ 93/1/27 والتي لم تكن موضوع أي طعن قانوني من طرف البنك المذكور ومادام أن البنك لم يدل بأي حجة تبرر عدم تنفيذه لالتزامه تجاه المستفيدة بل أنه في مذكرته المدلى بها بجلسة 94/3/ 22 كما في مقاله لادخال الغير في الدعوى ارجع سبب عدم تنفيذه لالتزاماته إلى امتناع بنك وورمس الضامن المقابل عن تنفيذ كفالته البنكية تكون قد عللت قرارها بما يعتبر جوابا كافيا عن الوسائل المستدل بها أمامها ورفضا للدفوع المثارة بشأن بطلان الضمانة للأسباب المشار إليها في الوسيلة ولم تخرق المقتضيات المحتج بها. وكان ما استدل به الطاعن عديم الأساس.
ويعيب الطاعن على المحكمة في الوسيلة الثانية خرق الفصلين 103 و 345 من ق.م.م انعدام التعليل عدم الارتكاز على أساس ذلك أن الطاعن بادر إلى إدخال بنك وورمس لكونه قدم ضمانة مضادة وأنه هو الذي اعترض على أداء مبلغ الضمانة وأفاد بكون الطلبية لم ترسل بتاتا إلى الديار الفرنسية وأن المحكمة مادام أنها ارتأت أن تساير الشركة المطلوبة في مطالبها فإنه كان عليها أن تسجيب لطلب الادخال المقدم على سبيل الضمان وتحل بنك وورمس محل الطاعن لكونه ضامن بدوره بصفة مضادة وهو الذي أثار التدليس المرتكب من طرف شركة سطوك وبطلان عقد البيع الذي لم ينفذ إلا أن المحكمة لم تجب بتاتا على طلب الإدخال واقتصرت على رد الاستئناف المثار الذي التمس بموجبه إحلال شركة وورمس المدخلة في الدعوى محله في الأداء استنادا على نفس التعليل الفاسد الذي اعتمدته في الاستجابة لطلب الشركة مما يشكل خرقا للفصل 345 من ق.م.م ويعرض قرارها للنقض.
لكن خلافا لما نعته الوسيلة فإن المحكمة عللت عدم الاستجابة لطلب الطاعن الرامي إلى إحلال بنك وورمس المدخل في الدعوى محله في أداء ما قد يحكم به لفائدة شركة سيطال بما مضمنه:
(( أنه إذا كان بنك الوفاء يملك فعلا إمكانية الرجوع على الضامن المقابل بالدعوى الشخصية تأسيسا على مقتضيات العقد المبرم بينهما فإن طلبه لاحلال المدخل في الدعوى محله في أداء ما قد يحكم به لفائدة شركة سطوك يكون غير مقبول باعتبار ما سبق بيانه من أن الأمر يتعلق بالضمانة البنكية لدى أول طلب التي تقتضي بأن يتحمل البنك الطاعن بصورة اصلية وبصفة مستقلة بالالتزام بالوفاء بمبلغ الضمان لفائدة المستفيدة وبالنظر إلى أنه مادام الطاعن يلتزم بتأدية التزامه الأصلي فإنه لا يستفيد من دعوى الحلول بقوة القانون )) مما ينتج عنه أن المحكمة بهذه العلة التي لم تناقشها الوسيلة تكون قد أجابت عن طلب الادخال بما يكفي لرده وركزت قرارها على أساس دون أن تخرق في ذلك المقتضيات المحتج بها وكان ما استدل به الطاعن غير جدير بالاعتبار.
لهذه الأسباب:
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.