عدم إمكانية تطبيق مقتضيات الفصل 44 من قانون 90-41 المحدث للمحاكم الإدارية التي تنص على وجوب تأجيل المحكمة العادية البت في قضية معروضة عليها إذا كان البت يتوقف على تقدير شرعية قرار إداري والذي يتعين إحالته على المحكمة الإدارية . وذلك على الطلبات المتعلقة بإجراءات تحفظية أو وقتية.
 لجوء قاضي المستعجلات العادي الى إحالة الملف على المحكمة الإدارية في نطاق الفصل 44 المذكور للبت في شرعية القرار الإداري يعني أنه يطلب من المحكمة الإدارية الفصل فيما إذا كان عمل الإدارة داخلا في إطار القانون أم لا.
البت في شرعية المقرر المذكور يعني الفصل قبل الأوان في موضوع الحق والتطاول على اختصاص قاضي الموضوع وغل يده.
 

 
القرار عدد 30 – المؤرخ في 21/01/99 – ملف  عدد684/5/1/95
 
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
في الشكل.
حيث إن الاستئناف به بتاريخ 22 شتنبر 1995 من طرف الوكيل القضائي للمملكة بصفته هذه ونائبا عن الدولة المغربية في شخص الوزير الأول ووزير التربية الوطنية ضد الحكم الصادر بتاريخ 1/6/1995 عن المحكمة الإدارية بمكناس في الملف 34/94 والقاضي بعدم شرعية قرار وزير التربية الوطنية موضوع الإحالة مع الأمر بإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية بمكناس مقبول لتوفره على الشروط المتطلبة قانونا.
وفي الجوهر:
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن الحكم المستأنف المشار إليه أنه بناء على مقال مسجل بتاريخ 9/11/93 أمام المحكمة الابتدائية بمكناس عرض المدعي المستأنف عليه فاضلي بلقاسم أنه يملك قطعة أرضية تسمى (تقشميرت اشوال) تقع بمركز سيدي عدي دائرة أزرو وأن وزارة التربية الوطنية شرعت في بناء إعدادية فوقها بواسطة مقاولة الحسناوي إخوان دون سلوك مسطرة نزع الملكية ولذلك التمس المدعي إصدار أمر استعجالي بوقف أشغال البناء الجارية إلى حين البت في الموضوع .
وبعد جواب الإدارة بأن وزارة التربية الوطنية قد سلكت مسطرة نزع الملكية الغير المباشر نظرا لضرورة الاستعجال التي يتطلبها إنشاء مؤسسة تعليمية بالمنطقة وبأن عمل الإدارة تحميه مقتضيات الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية وبعد تمسك المدعي بأن القرار الإداري موضوع النازلة إنما ينصب على الاحتلال المؤقت  الذي تم حصر حالات تطبيقه بمقتضى الفصل 50 من ظهير 6/5/82 المتعلق بنزع الملكية للمنفعة العامة قضى قاضي المستعجلات بالمحكمة الابتدائية بمكناس بإحالة الملف على المحكمة الإدارية بمكناس لفحص شرعية القرار الإداري موضوع النزاع.
وبعد المناقشة أمام المحكمة الإدارية قضت هذه الأخيرة في نطاق الفصل 44 من قانون90/41 بعدم شرعية قرار وزير التربية الوطنية المؤرخ في 9/12/1991 موضوع الإحالة مع الأمر بإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية بمكناس، فاستأنف الوكيل القضائي للمملكة الحكم المذكور.
وحيث تمسك في استئنافه بعدة وسائل .
وحيث بلغت نسخة من مقال الاستئناف للمستأنف عليه.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث إن جوهر النزاع هو معرفة هل مقتضيات الفصل44 من قانون 90/41 المنشئ للمحاكم الإدارية والذي ينص على أنه إذا كان الحكم في قضية معروضة على محكمة عادية غير زجرية يتوقف على تقدير شرعية قرار إداري وكان النزاع في شرعية قرار إداري وكان النزاع في شرعية القرار جديا يجب على المحكمة المثار ذلك أمامها أن تؤجل الحكم في القضية وتحيل البت في شرعية القرار الإداري محل النزاع إلى المحكمة الإدارية أو إلى المجلس الأعلى بحسب الاختصاص.
هل هذه المقاضيات تطبق حتى في حالة الطلبات المتعلقة بإجراءات تحفظية أو وقتية كما هو الأمر في النازلة حيث طلب المدعي المستأنف عليه من رئيس المحكمة الابتدائية بصفته قاضي المستعجلات وفي ظل قانون المسطرة المدنية وقبل إنشاء المحاكم الإدارية إصدار أمر بإيقاف أشغال البناء الجارية إلى حين البت في جوهر النزاع إن هذه المقتضيات لا يمكن تصور فرضية تطبيقها إلا في حالة النزاعات الموضوعية أي إذا كان البت في قضية معينة معروضة على محكمة عادية يتوقف فعلا على فحص شرعية قرار إداري له تأثير على جوهر النزاع المعروض على هذه المحكمة.
وحيث إنه فضلا عن كون الطلب الاستعجالي المشار إليه أدرج أمام المحكمة الابتدائية بمكناس قبل إنشاء المحاكم الإدارية فإن المحكمة المذكورة كان مطلوبا منها في إطار الملف الاستعجالي المشار إليه التأكد مما إذا كان الطلب المقدم أمامها يكتسي فعلا صبغة الجدية و الاستعجال وعدم المساس بجوهر الحق لتستجيب إليه أو لتفرض الاستجابة إليه إذا ما ظهرت أمامها صعوبة تجعلها في وضعية لا تسمح لها بحلها دون البت بصفة آلية في جوهر النزاع وفي هذه الحالة تكون ملزمة بالتصريح بعدم اختصاص قاضي المستعجلات للبت في الطلب المذكور مادام اختصاص قاضي المستعجلات مقيدا ومحدودا ولا يتأتى له تحت أية ذريعة كيفما كان نوعها أن يبت في النزاع موضوعيا .
وحيث إن لجوء قاضي المستعجلات إلى إحالة الملف على المحكمة الإدارية في نطاق الفصل 44 من قانون 90/41 المشار إليه للبت في شرعية القرار الإداري يعني أن قاضي المستعجلات يطلب من المحكمة الإدارية الفصل فيما إذا كان عمل الإدارة داخلا في إطار القانون أم لا مما يترتب عنه أن البت في شرعية المقرر المذكور يعني بالضرورة الفصل قبل الأوان في موضوع الحق وبالتالي فإن حكم المحكمة الإدارية المطعون فيه حاليا سيجعل قاضي المستعجلات يحيل على قاضي  الموضوع سبقية الحسم في موضوع الحق الأمر الذي يتناقض مع مبدإ عدم استئناف البت في الموضوع وعدم التطاول على اختصاص قاضي الموضوع أو غل يده .
وحيث يستنتج من كل ما سبق وجوب إلغاء الحكم المستأنف وتصديا بعدم أحقية قاضي المستعجلات بإحالة تقدير المشروعية على المحكمة الإدارية.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى : بإلغاء الحكم المستأنف وتصديا بعدم أحقية قاضي المستعجلات في إحالة تقدير مشروعية القرار الإداري المطعون فيه موضوعيا على المحكمة الإدارية وتبعا لذلك عدم أحقية هذه الأخيرة للنظر في فحص شرعية قرار الاحتلال المؤقت المحال عليها من طرف القضاء الاستعجالي.
و به صدر الحكم وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية السيد محمد المنتصر الداودي و المستشارين السادة: مصطفى مدرع، محمد بورمضان ،السعدية بلمير وأحمد دينية و بمحضر المحامي العام عبد اللطيف بركاش و بمساعدة كاتب الضبط السيد محمد المنجرا.