و بعد المداولة طبقا للقانون.

في الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2012/2494 بتاريخ 2012/05/08 في الملف عدد 2009/2907 ، ان المطلوب (ب. ت. م.) تقدم بمقال عرض فيه انه منح للطالبة الأولى (م. ل. ص.) قرضا بمبلغ 2.500.000,00 درهم وتسهيلات بنكية الى ان ترتب بذمتها مبلغ 2.443.958,25 درهما. وان الطالب الثاني ادريس (ل.) أصالة عن نفسه ونيابة عن ولديه القاصرين توفيق (ل.) ومراد (ل.) منح البنك كفالة تضامنية لضمان دين (م. ل. ص.) بسعر 14.14% و التوابع والمصاريف. كما منح كفالة تضامنية أخرى لضمان دين نفس الشركة في حدود مبلغ 800.000,00 درهم مع الفوائد الاتفاقية بسعر %14.14 و التوابع والمصاريف. وبمقتضى عقد مصادق على توقيعه في 1997/08/01 منحها كفالة ثالثة في حدود مبلغ 1.500.000,00 درهم، مع الفوائد الاتفاقية بسعر 12.84% والتوابع والمصاريف. ومنحها بقد آخر كفالة تضامنية لأداء ديون الشركة في حدود 400.000,00 درهم مع الفوائد والتوابع. وبعد فشل المحاولات الحبية وتوجيه عدة إنذارات فان البنك المدعي يلتمس الحكم على المدعى عليهما على وجه التضامن فيما بينهما بأدائهما له مبلغ 2,443.958,25 درهما مع الفوائد الاتفاقية بسعر 14.98% من تاريخ قفل الحساب وهو على وجه التضامن مع الشركة مبلغ 1.200.000,00 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد الاتفاقية بسعر 14.14% ابتداءا من تاريخ الطلب، والحكم على المدعى عليهم جميعا بالتضامن فيما بينهم بأدائهم تعويضا عن المطل قدره 200.000,00 درهم.

وأدلت المدعى عليها وادريس (ل.) بمذكرة جوابية مقرونة بمقال مقابل، عرضا فيه انهما فعلا أبرما مع لبنك المدعي عدة عقود للقرض، إلا أنهما لم يتوصلا منه إلا بنسبة لم تتعدى 10% منها، لكون البنك احتجز بدون حق مبالغ مهمة من بيع الحسابات المفتوحة لديه قام بتحويلها لصالحه، والتمسا الأمر بخبرة حسابية ورفض الدعوى الأصلية. كما أدليا بمقال إصلاحي للمقال المقابل ذكرا فيه ان البنك لم يفرج بعد التوقيع على الاتفاقية سوى على مبلغ 1.250.000,00 درهم على شكل تسهيلات في الحساب وامتنع عن تحرير الباقي الى حين التوقيع على الضمانات الأخرى، لذا من حق الشركة التمسك بمقتضيات الفصلين 234 و 235 من ق ل ع. كما:إن الشركة قامت بإيداع مجموعة من المبالغ بحسابها الجاري تفوق مبلغ 1.000.000,00 درهم بالإضافة إلى تحويلات أخرى من حساب ادريس (ل.) لحسابها. ملتمسين الحكم على البنك بتنفيذ الجزء المتبقي من التزامه وذلك بالإفراج على المبلغ المتبقي من القرض والأمر بوقف جميع الآثار المترتبة عن عدم أداء الأقساط غير المؤداة، وذلك بإلغاء الفوائد و التوابع والمصاريف، وأمر البنك بتقديم الوثائق المحاسبية منذ سنة 1990 إلى تاريخ وقف الحساب بالاطلاع عليها مع حفظ الحق في تقديم المطالب على ضوئها، والأمر بخبرة لتحديد الأضرار اللاحقة بشركة (م. ل. ص.) من جراء عدم الإفراج عن القرض بأكمله في الوقت المتفق عليه وحفظ حق ادريس (ل.) في تقديم مطالبه بالتعويض عن الأضرار اللاحقة به من جراء الدعاوي التعسفية المرفوعة ضده من البنك.

وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (ب.) والتعقيب عليها، صدر الحكم بأداء المدعى عليهم للبنك المدعي مبلغ 627.021,75 درهما على وجه التضامن فيما بينهم عن أصل الدين وتوابعه الى غاية نهاية نونبر 1999 مع الفوائد القانونية ابتداءا من 1991/12/01 ورفض باقي الطلبات ورفض المقال المقابل. استأنف البنك الحكمين التمهيدي والقطعي استئنافا أصليا. واستأنف المحكوم عليهما الحكم القطعي استئنافا أصليا وفرعيا. وبعد تقديم (ت. و. ب.) للطب التمس فيه مواصلة الدعوى باسمه بوصفه حل محل (ب. ت. م.)، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا بإجراء خبرة على يد الخبير أحمد (ص.)، ثم قرارا تمهيديا بإجراء خبرة على يد الخبير أحمد (ص.)، ثم قرارا ثانيا بإرجاع المهمة لنفس الخبير لبيان المبالغ التي تم استخلاصها من طرق البنك ولتبرير المبالغ التي تم احتسابها على أساس أنها تشكل الفوائد غير المستحقة عن العرض في 1993/11/30 إلى 1996/11/30، ولما أنجزت بسبق قبول كل من الاستئناف الأصلي المقدم من البنك و الاستئناف الأصلي المقدم من (م. ل. ص.) وادريس (ل.) بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 2004/03/02، وقبول طلب مواصلة الدعوى باسم (ت. و. ب.)، وعدم قبول الاستئناف الفرعي، وفي الموضوع بتأييد الحكم الابتدائي.

نقضه المجلس الأعلى، بقراره الصادر تحت عدد 206 وتاريخ 2009/02/11 في الملف عدد 2007/01/03/728 بعلة " عدم قيام الخبير أحمد (ص.) باستدعاء دفاع البنك الأستاذ حميد (أ.) عملا بما يقتضيه الفصل 63 من ق م م ". وبعد إحالة الملف لنفس المحكمة، وإجراء خبرة حسابية أنجزها الخبير محمد (إ.) و التعقيب عليها، صدر القرار القطعي بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله برفع المبلغ المحكوم به إلى حدود مبلغ 1.816.297,29 درهما وتأييده في الباقي وهو القرار المطعون فيه مع القرار التمهيدي عدد 300 من طرف (م. ل. ص.) ومن معها.

في شأن الشق الأول من الفرع الأول والفرع الثاني من الوسيلة الأولى والوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنون على القرار انعدما التعليل، بدعوى أنهم أدلوا أمام المحكمة مصدرته بجلسة 2011/12/27 بمذكرة بعد النقض مرفقة بوثائق تضمنت عدة دفوع ومستنتجات تتعلق بالاستئناف الأصلي ل (م. ل. ص.) وادريس (ل.)، المنصب على الشق من الحكم الابتدائي القاضي برفض مقالهم المقابل بشأن التعويض عن عدم الإفراج عن القروض، وأخرى تخص استئنافهما الفرعني المنطقِّب على شق نفس الحكم القاضي بتحديد المديونية في مبلغ 583.075,69 درهما، ودفوع تتعلق بكل من توفيق (ل.) ومروان (ل.) مفادها انهما أقحما في النزاع في المرحلة الاستئنافية دون وجه حق بالرغم ان الحكم الابتدائي لم يشر ضمن أطرافه إليهما ولم يقض عليهما بأي شيء، وأن البنك وإن أشار إليهما في مقاله الاستئنافي فانه لم يستأنف الحكم في الشق الذي قضى بعدم الحكم عليهما ككفلاء، وفضلا عن ذلك فالمقال الاستئنافي أشار إلى اسم مراد (ل.) بدل مروان (ل.) والحال انه لا وجود بوثائق الملف ما يشير لاسم مراد (ل.) وعلاقته بالنزاع، وان إقحام كلا من توفيق (ل.) ومروان (ل.) في المرحلة الاستئنافية لا يقوم على أساس من الناحية المسطرية، على اعتبار ان ذلك فيه حرمانهما من درجة من درجة التقاضي من جهة، ومن جهة أخرى فإن الحكم المستأنف لم يقض عليهما بأي شيء ولم يستأنف هذا الشق من جهة ثالثة، وفضلا كذلك فان كلا من السيدين مروان (ل.) وتوفيق (ل.) وبعد وصولهما سن الرشد تقدما بدعوى في إطار الفصل 11 من ق ل ع ترمي إلى التصريح ببطلان كفالتهما الرهنية وكفالتهما الشخصية لتقديمهما من والدهما نيابة عنهما في الوقت الذى كانا فيه قاطتزين، كما تضمنت المذكرة دفوع بشأن الخبرة لكونها أنجزت من طرف كبير مختص في العمليات والتقنيات البنكية بالإضافة حيثياته لما يفيد الإدلاء بالمذكرة المذكورة كما لم يتضمن أي جواب عن المستنتجات والدفوع المفصلة بها. كما ان تعليل القرار المطعون فيه الذي جاء فيه " بان المجلس الأعلى نقض القرار المطعون فيه بطلب من الطاعن (ت. و. ب.) في الشق المتعلق بالطلب الأصلي وبالتالي فان نشر القضية من جديد يكون في حدود الدعوى الأصلية مع التقيد بالنقطة القانونية التي بت فيها المجلس الأعلى " جاء مخالفا للمبدأ القار المتمثل في ان نقض القرار يترتب عنه بطلانه واعتباره كأن لم يكن وإعادة أطراف النزاع الى الوضع الذي كانوا عليه قبل صدور القرار محل النقض، وهو ما ينطبق على نازلة الحال المتمثل في وجود حكم ابتدائي مستأنف من الطرفين استئنافا أصليا وكذا استئنافا فرعيا من الطاعنين و الذي يقتضي إعادة الفصل في الاستئنافات المذكورة والنظر في الدعوى من أساسها، ذلك ان المجلس الأعلى وان كان قد نقض القرار السابق بطلب من (ت. و. ب.) في الشق المتعلق بالطلب الأصلي، وان الطاعنين لم يبادروا إلى الطعن بالنقض في نفس القرار فان سبب ذلك يرجع إلى عدم تبليغهم به، وما دام ان النقض الكلي يترتب عنه إبطال القرار وإعدام آثاره في مواجهة جميع الأطراف سواء منهم الطاعنون أو المطلوب مع ما يترتب عن ذلك من إعادة الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها، فان محكمة الإحالة كان عليها أن تعيد النظر في الدعوى من أساسها مع إمكانية فهمها للواقع من جديد بما في ذلك بتها في الاستئناف الأصلي والفرعي للطاعنين. كذلك تقدم الطاعنون في مواجهة الحكم الابتدائي باستئناف أصلي انصب على الشق المتعلق برفض الطلب المقابل، ثم باستئناف فرعي انصب على الشق المتعلق بالطلب الأصلي، وفي الواقع بت القرار المطعون فيه من حيث الشكل في الاستئناف بالقبول، دون تحديد الاستئناف المقصود هل هو الاستئناف الأصلي للبنك أم الاستئناف الأصلي للطاعنين أم الاستئناف الفرعي. أما القرار التمهيدي الصادر تحت عدد 300 وتاريخ 2010/10/02 فهو بت بقبول الاستئنافين شكلا، دون تحديد طبيعة ونوع الاستئنافين، علما أن الأمر يتعلق بثلاثة استئنافات اثنين أصليين والثالث فرعي، غير أنه لم يبت القرار القطعي المطعون فيه حاليا في مصير الاستئناف الأصلي و الفرعي للطاعنين، واقتصر في بته على اعتبار استئناف (ت. و. ب.)، وأغفل البت في الاستئناف الأصلي و الفرعي للطالبين مما يشكل خرقا لأحكام الفصل 3 من ق م م ويتعين لما سبق التصريح بنقضه.

لكن حيث ثبت للمحكمة(مصدرة القرار المطعون فيه ان القرار الصادر عن محكمة النقض تحت عدد 206 وتاريخ 2009/02/11 نقص وأبطل القرار الصادر عن محكمة رقم 6/2001/48 و 6/2001/81 في الشق المتعلق بالطلب الأصلي دون الشق المتعلق بالاستئناف الفرعي، الذي لم يكن موضوع طلب نقض من الطالبين وكان قد صرح بعدم قبوله بعلة " ان الطاعنين (م. ل. ص.) وادريس (ل.) سبق لهما ان استأنفا نفس الحكم استئنافا أصليا ولا يمكن لهما ممارسة الطعن إلا مرة واحدة وان الشق الذي انصب عليه الاستئناف الفرعي سبق للطاعنين ان طلبا تأييده ". أما قرار النقض فهو رد الطلب المقابل بعلة " ان الشركة لم يلحقها أي ضرر فعلي من عدم توصلها بباقي القروض اللاحقة، مادام ان البنك لم يطالبهما إلا بالمبالغ المترتبة عن القرض التوطيدي وإن طلب رفع الكفالات والضمانات سابق لأوانه "، وانتهت في قرارها المطعون فيه بقولها إلى "ان المجلس الأعلى نقض القرار المطعون فيه بطلب من الطاعن (ت. و. ب.) في الشق المتعلق بالطلب الأصلي وبالتالي فان نشر القضية من جديد يكون في حدود الدعوى الأصلية " فتكون قد بينت أن الاستئناف الذي بتت فيه هو الاستئناف الأصلي للبنك، وتقيدت حاليا بقرار محكمة النقض والآثار المترتبة عنه، ولم تكن ملزمة بإعادة الفصل من جديد فيما تناوله الاستئناف الأصلي والاستئناف الفرعي المقدم من الطاعنين مادام أن ما قضى به القرار المنقوض بت في الاستئناف الفرعي بعدم القبول ولم يكن محل طعن بالنقض من الطرف المحكوم عليه استنادا منها لقاعدة لا يضار أحد بطعنه، وبذلك يكون القرار قد حاز حجية الشيء المقضي به في هذا الشق، وهي حجية لا زالت قائمة ولا يمكن ان ينال منها الادعاء بعدم تبليغ الطرف الطاعن بالقرار المنقوض ولا الآثار المترتبة عن نقضه الذي انحصرت في الشق المتعلق بالدعوى الأصلية فقط علما ان القرار التمهيدي بعد الإحالة عدد 300 إنما قضى بقبول الاستئنافين الأصليين ولم يتحدث عن الاستيناف الفرعي الذي تحصن التصريح بعدم قبوله كما سبق تفصيله. وبخصوص الدفوع المتعلقة بعلاقة المسميين مراد (ل.) ومروان (ل.) بالدعوى الأصلية وبصحة البيانات المتعلقة باسمهما و الدعوى التي أقاماها من أجل إبطال الكفالة وما إذا كان الحكم المستأنف قد شملهما أم لا فلا مصلحة للطاعنين في التمسك بها، لأن المحكمة وهي تنظر في الدعوى الأصلية لم تكن في حاجة إلى مناقشتها مادامت انها وان رفعت من المبلغ المحكوم به فانها قضت فقط بتأييد الحكم المستأنف دون أن تتعدى حدود الطلب الأصلي المتعلق بالمديونية، وهي بنهجها المذكور تكون قد بتت في جميع الدفوع المثارة ولم تغفلها. وخلاف ما جاء بالوسيلتين فان المحكمة في معرض إشارتها لمذكرة دفاع المطلوب المؤرخة 2012/01/12 أشارت في نفس الوقت الى الدفوع التي تضمنتها المذكرة المدل بها من الطاعنين بجلسة 2012/12/27 وعللت قرارها بما يكفي وما جاء في القرن الأول من الوسيلة الأولى والوسيلة الثانية على غير أساس.

حيث ينعى الطاعنون على القرار انعدام التعليل بدعوى ان المذكرة المدلى بها بجلسة 2011/12/27 تضمنت كذلك دفوعا ومستنتجات من قبيل عدم اختصاص الخبير للقيام بالمهمة المسندة اليه لكونه غير مختص في العمليات البنكية، فضلا عن الدفع بخرق الفصل 63 من ق م م ودفوع أخرى موضوعية، غير ان القرار لم يتضمن أي إشارة لتلك المذكرة ولا لأي جواب عن تلك المستنتجات أو الدفوع المثارة فجاء متسما بانعدام التعليل وخارقا لأحكام الفصل 50 من ق م م مما يتعين نقضه.

لكن حيث لئن كان بإمكان الأطراف تجريح الخبير المعني لانجاز خبرة في غير مجال اختصاصه بمقتضى الفصل 62 من ق م م ، فانه يتعين على الطرف أن يتقدم بطلب للمحكمة داخل أجل خمسة أيام من تاريخ تبليغه بهذا التعيين، وهو الشيء الذي لم يسلكه الطاعنون، مما يبقى معه ما ورد بالوسيلة على غير أساس و المحكمة غير ملزمة بالجواب على ما أساس له،وهي وبمصادقتها على خبرة الخبير محمد (إ.) تكون قد تأكدت من انها مستوفية لجميع الشروط الشكلية والموضوعية ومنها احترام الفصل 63 من ق م م ، وهو الشيء الثابت من واقع الملف ، اذ بالرجوع اليه يتبين ان الخبير قام باستدعاء جميع الأطراف فحضر ادريس (ل.) وتسلم الوثائق المدلى بها من البنك وسلمها لدفاعه لحسن (أ.) هذا الأخير الذي أودع لدى الخبير تصريحا كتابيا مصحوبا بوثائق، فيبقى الدفع غير مؤسس، و المحكمة غير ملزمة بالجواب على ما هو غير مستند على أساس. ولم يبين الطاعنون الدفوع الموضوعية الأخرى التي لم تتم الإجابة عنها، وبذلك لم تغفل المحكمة ما أثير أمامها ولم تهمله وعللت قرارها بما يكفي والشق من الوسيلة على غير أساس فيما عدا ما هو غير مبين فهو غير مقبول.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.