و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه عدد 14/804 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/2/13 في الملف رقم 09/5089 ادعاء الطاعن ابراهيم (ك.) أن المطلوب في النقض مصطفى (ش.) يشغل منه على وجه الكراء محلا معدا للتصوير وأنه قام بحفر تحت الأرض للعمارة وتحت المحل المكترى دون موافقته وأصبح يشغل المحل تحت الأرض كمختبر للتصوير فأنذره في إطار الفصل السادس من ظهير 55/5/24 من أجل الافراغ توصل به بتاريخ 04/3/11 طالبا الحكم بالمصادقة على الإنذار وعلى المكتري بإفراغ المدعى فيه المبين في المقال، وبعد جواب المدعى عليه وتقديمه لمقال مضاد التمس بموجبه الحكم ببطلان الإنذار وذلك لعدم إحداثه لأية تغييرات بالمحل واحتياطيا إجراء خبرة لتقييم الأصل التجاري، وبعد إجراء بحث والاستماع الى الشهود أصدرت المحكمة التجارية حكماً وفق طلب المدعي وبرفض الطلب المضاد استأنفه المحكوم عليه، وبعد انتهاء المناقشة أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرار نقضه المجلس الاعلى (محكمة النقض حاليا) بعلة نقصان التعليل، وبعد عرض القضية من جديد على محكمة الإحالة أصدرت هذه الأخيرة أمرا بإجراء بحث ثم قرارا تمهيديا بإجراء خبرة بواسطة الخبير شفيق (ج.) الذي خلص الى أنه لا توجد بالمحل أي حفرة أو قبو، وبعد تمام الإجراءات قضت المحكمة بالغاء الحكم المستأنف وحكمت من جديد ببطلان الانذار وبرفض طلب المصادقة عليه وذلك بقرارها المطلوب نقضه.

حيث من جملة ما يعيب الطاعن به القرار في وسائله مجتمعة نقصان التعليل الموازي لانعدامه. ذلك أن الطاعن دفع بأن المطلوب في النقض أحدث تغييرا بالعين المكراة يتمثل في حفر أرضية بشكل عميق أخد شكل طابق تحت أرضي أي قبو لم يكن موجودا من قبل وأدلى بتصميم البناء شهادة هذا الأخير إلا أنه امتنع عن الحضور رغم توصله، ثم أمرت بخبرة أسندتها للخبير شفيق وكلفته بمعاينة المحل والاطلاع على التصميم والقول ما إذا كان المحل يتوفر على قبو أم لا وفي حالة وجوده هل هو حديث البناء أم لا إلا أن الخبير اكتفى بمعاينة ظاهرية للعين المكتراة والحالة الراهنة التي يوجد عليها وخلص الى أنه لم يعثر على أي قبو ولا أي حفرة مع أن الخبرة أنجزت بعد مضي أكثر من 8 سنوات على المحل الذي تغيرت معالمه من طرف المشتري عبد العزيز (م.) الذي حضر أمام الخبير وصرح أنه قام بردم القبو وأنجز فوقه ضالة، والمحكمة كان عليها أن تراعي ما جاء بتصريحات الأطراف أو أن تأمر الخبير بإتمام المهمة الموكولة اليه والتحقق من الحالة التي كان عليها المحل قبل تنفيذ الحكم بالإفراغ وتحديد تاريخ حفر القبو إلا أنها لم تفعل ولم تأخذ بشهادة شهود الطاعن خاصة شهادة محمد (خ.) الذي باع المحل التجاري للمطلوب في النقض والذي أفاد أن المحل لم يكن به أي قبو وقت تفويت الأصل التجاري، وكذلك شهادة نادية (ر.) والحسين (أ.) التي جاء فيها أنهما بجوار المطلوب في النقض وانهما شاهدا هذا الأخير وهو يقوم بأعمال الحفر وإخراج التراب ولم تقم باستدعائهم للاستماع اليهم، ولم تناقش حجج الطاعن الحاسمة في إثبات التغييرات الهامة، وعللت قرارها كذلك بأن الحفرة لم تلحق أي ضرر بالمحل والحال أنه بالملف محضر معاينة المنجز بتاريخ 04/1/26 عاين فيه المفوض القضائي وجود عدة شقوق بالطوابق الثلاث وبشرفات الشقق بها وهي بذلك تكون قد استبعدت وثائق الطاعن بدون موجب حق وبنت حكمها على استنتاج غير مثبت بوسائل تقنية فعرضت بذلك قرارها للنقض.

حيث إن الإنذار موضوع الدعوى ينسب الى المطلوب في النقض إحداث تغييرات تتمثل في حفر التحت الأرضي تحت العمارة وتحت المحل المكترى أخذ شكل طابق تحت أرضي أي قبو ترتبت عنه أضرار بالغة بالعمارة ككل وأن المحكمة والتي أحيلت عليها القضية بعد النقض من أجل المزيد من التحقيق في ثبوت الواقعة من عدمها ومدى نسبتها إلى المطلوب في النقض اعتبرت أن التغييرات المدعى بها غير ثابتة مقتصرة في تعليله على كون المالك الجديد لم يصرح بوجود قبو وإنما حفرة استطاع أن يقوم بتغطيتها وان الخبير لم يعاين أي ضرر بالعقار دون مناقشة وسائل الطاعن المستدل بها أمامها والمستندة إلى المعاينة المنجزة بتاريخ 04/1/26 والتي أفادت عن معاينة تحت أرضي داخل الدكان، وكذا عدة شقوق بالشقق المقامة فوقه وبالعمارة، وكذلك شهادة السيد محمد (خ.) الذي فوت الأصل التجاري للمطلوب في النقض والذي أكد أن المحل لم يكن به التحت الأرضي وقت التفويت، وشهادة السيدة نادية (ر.) التي أكدت مشاهدتها للمطلوب في النقض وهو يقوم بحفر التحت الأرضي (لاكاف) وكان يخرج التراب بحضور عبد الهادي (ب.)، ودون الفصل في الخلاف القائم بين الطرفين حول ما اذا كان الأمر يتعلق بإحداث طابق تحت أرضي (قبو) كما يتمسك بذلك الطاعن أم أن الأمر لا يعدو أن يكون مجرد حفرة لا تتخذ شكل قبو. وذلك على ضوء إجراء من إجراءات التحقيق للكشف عن طبيعة الإحداثات المنجزة بمحل النزاع خاصة أن الخبرة التي أمرت بها بذلك تكون قد بنت قرارها على تعليل ناقص مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرة القرار.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة مصدرته لتبت فيه بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قررت اثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، أثر الحكم المطعون فيه او بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط.