وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عمر (م.) بواسطة نائبه بمقال رام الى تعرض الغير الخارج عن الخصومة المسجل والمؤدى عنه بتاريخ 17 أبريل 2019 يتعرض بمقتضاه على القرار الاستئنافي عدد 6522 الصادر بتاريخ 31/12/2018 ملف تجاري عدد 4480/8206/2018 والقاضي بتاييد الحكم المستأنف الصادر في الملف التجاري عدد 12599/8206/2017 تحت عدد 4507 بتاريخ 08/05/2018 والقاضي بالمصادقة على الإنذار بالافراغ المبلغ للمدعى عليها عائشة (ش.) بتاريخ 31/01/2017 والحكم بإفراغها ومن يقوم مقامها والمدخلة في الدعوى لبنى (أ.) من المحل الكائن برقم [العنوان] الدار البيضاء وتحميلهما الصائر تضامنا بينهما وبرفض الباقي.

في الشكل :

حيث إن مقال الطعن بالتعرض الغير الخارج عن الخصومة مستوف لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا لذا فهو مقبول شكلا ويتعين التصريح بقبوله.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والقرار المتعرض عليه أن الشركة المدينة (م. ع. ط.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 18/7/2017 و الذي تعرض أنها تكري للمدعى عليها الأولى القبو بالطابق ارضي الكائن بـ زنقة [العنوان] الدار البيضاء من اجل استعماله كمخزن و المتواجد باسفل العمارة الملك المسمى عقار التازي حي بوسكورة ذي الرسم العقاري عدد C/5150باعتبارها مالكة له و ذلك بسومة شهرية قدرها 700,00 درهم و ان المكترية قامت بادخال تغييرات مهمة و جوهرية على المحل المكترى كما انها استعملت العين المكتراة في غير ما اعدت له و اصبحت تمارس بها نشاطا تجاريا دون اذن او موافقة المالكة و انه تمت معاينة ذلك من طرف العون المحلف المكلف بمصلحة شرطة التعمير و مراقبة البناء بمقاطعة سيدي بليوط و الذي حرر محضرا بذلك تحت رقم 3778 بتاريخ 08/09/2016 كما تمت معاينة ذلك من طرف المفوض القضائي السيد عبد الله (م.) الذي حرر محضرا بذلك و انها اشعرت المستأنفة الأولى من اجل افراغ العين المكتراة توصلت به عن طريق المفوض القضائي الا انه بقي بدون جدوى.

لاجله تلتمس التصريح بتصحيح الاشعار بالافراغ الموجه إليها مع الحكم بافراغها العين المكراة لها من شخصها و امتعتها هي و من يقوم مقامها من المحل المتواجد بالطابق ارضي ( القبو ) الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميلها الصائر.

و أدلت باصل شهادة الملكية و نسخة من محضر معاينة المحرر من طرف العون المكلف بمخالفات التعمير بمقاطعة سيدي بليوط مع نسخة من الرسم البياني للمخالفة و نسخة من محضر معاينة المحرر من طرف المفوض القضائي السيد عبد الله (م.) و نسخة من الاشعار بالافراغ مع محضر تبليغه و شهادة التسليم ملتمسا ضمها لباقي وثائق الملف و الحكم وفق الطلب.

و بناء على المذكرة الرامية الى الدفع بعدم الاختصاص المدلى بها بجلسة 26/09/2017 من طرف نائب المستأنفة الأولى و الذي اثار فيها ان النزاع القائم بينهما هو نزاع تجاري حول كراء محل تجاري تستعمله لاغراض تجارية و ان العقارات و المحلات التي يمارس فيها نشاط تجاري تدخل في نطاق تطبيق القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات و المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او المدني و انه عملا بمقتضيات المادة 35 من القانون 49.16 فان التجارية هي المختصة بالنظر في النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون.

لاجله تلتمس التصريح بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء للبث في النازلة و القول و الحكم بان الاختصاص منعقد للمحكمة التجارية و احالة ملف الدعوى على المحكمة التجارية بالدار البيضاء طبقا للفصل 16 من ق م م.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بجلسة 03/10/2017 من طرف نائب المدعى عليها والذي اكد فيها ان المحل المدعى فيه ليس محلا تجاريا و لا يخضع للكراء التجاري و انما هو مكترى على اساس ايداع المتلاشيات و الاغراض المنزلية فقط و لم تسبق موافقة المالكة على ممارسة التجارة به البتة و ان الاختصاص ينعقد لهذه المحكمة بخصوص كل ما لم يتطرق له قانون خاص باعتبارها صاحبة الولاية العامة وان النصوص القانونية الواجبة التطبيق تبقى هي قانون الالتزامات و العقود و معه قانون 67.12 و ليس قانون 49.16 و ان الامر لا يعدو كونه محاولة لتأخير غير مبرر للملف و تمطيطا للمسطرة ليس الا من جانب المدعى عليها الأولى.

لاجله تلتمس عدم اعتبار دفع المدعى عليها و الحكم وفق مطالبها المضمنة بمقالها الافتتاحي للدعوى.

و بناء على ملتمس النيابة العامة الرامي الى تطبيق القانون.

و بناء على ادراج الملف بهذه المحكمة من جديد.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها الأولى بمذكرة جوابية بجلسة 06/02/2018 جاء فيها ان الدعوى وجهت الى غير ذي صفة على اعتبار انها قد فوتت للسيدة لبنى (أ.) هذا المحل بمقتضى عقد صدقة مؤرخ بتاريخ 15/2/2017 بناء على السجل التجاري الذي احدثته بتاريخ 13/04/1978 و ان المفوت اليها سبق لها ان قامت باشعار المالكة كما قامت بتوجيه انذار توصلت به المدعية بتاريخ 30/05/2017 مذكرة اياها بانها حلت محل المكترية المدعى عليها و انها اصبحت تستغل المحل التجاري و عرضت واجبات الكراء على المكرية حسب الثابت من خلال الانذار و ان المدعية لم تنازع في صفة السيدة لبنى (أ.) بل اثارت منازعة حول الواجبات الكرائية المستحقة لا غير مما يدل على انها اقرت بالمفوت اليها كمكترية للمحل موضوع النزاع و بالتالي لم يعد للمدعى عليها اية صفة و أي محل، كما ان الانذار المؤسس عليه الدعوى الحالية غير مقبول شكلا لتوجيهه لمن لا صفة لها، اضف الى انه بالرجوع الى شهادة الملكية يتبين انها مؤرخة بتاريخ 30/09/2016 فيما الدعوى الحالية تم تقديمها بتاريخ 18 يونيو 2017، كما ان المستأنف عليها لم تدلي بما يفيد ان تغييرات هامة اصابت العين المكراة من شانها تغيير معالمها و الاضرار بالمالكة.

لاجله يلتمس التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا لكون وجهت ضد من لا صفة له، و احتياطيا برفض الطلب.

و ارفقت المذكرة بانذارين – عقد الصدقة.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمقال اصلاحي رام الى ادخال الغير في الدعوى مع مذكرة تعقيبية بجلسة 06/03/2018 جاء فيهما ان المذكرة المدلى بها من طرف دفاع المدعى عليها الأولى غير موقعة مما تعتبر معه غير قانونية و لا يمكن الاعتدادا بها، و ان عقد الصدقة هو عقد من اجل المناورة و لا يعتد به لكونه حرر بتاريخ 15/02/2017 أي بعد توصلها بالانذار موضوع الدعوى الموجهة لها من طرفها والمبلغ لها بتاريخ 31/01/2017 مما يبين سوء النية و بالتالي تبقى صفة هذه الاخيرة ثابتة في الدعوى و لا يمكن اعتبار عقد الصدقة، و انها لم توافق على انشاء أي اصل تجاري لكون العين مكراة من اجل استغلالها كمستودع فقط الا ان النموذج رقم 7 يحيلنا عليه السجل التحليلي [المرجع الإداري] يتحدث عن عنوان اخر هو شارع [العنوان] و عندما يتحدث عن الفرع بزنقة [العنوان] و هو غير رقم العين المكراة المدعى فيها و التي تحمل رقم 19 فقط، كما ان الانذار المحرر بتاريخ 13/03/2017 والمزعوم تبليغه بتاريخ 14/03/2017 لا يعنيها و لا يمكن الاعتدادا به لكونه تمت صياغته وفق مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 بينما ساعتها القانون الساري المفعول هو قانون 12.49 الذي دخل حيز التنفيذ بتاريخ 11 فبراير 2017، مشيرة ان المدعى عليها حاولت بتاريخ لاحق عرض مبالغ الكراء عليها بصفتها مكرية، فضلا عن ان التغييرات الجوهرية المحدثة على العين المكراة ثابتة من محضر المعاينة و من خلال الرسم البياني للمخالفة، واستعملت العين المكارة في غير ما اعدت له و استغلتها في بيع الملابس الجاهزة الخاصة بالنساء.

لاجله يلتمس في المقال الاصلاحي اعتباره و الاشهاد لها باصلاحها لمقالها الافتتاحي للدعوى و ذلك برفعها للدعوى ضد المستأنف عليها الأولى و المدخلة في الدعوى مع الحكم بافراغهما المحل المدعى فيه من شخصهما و امتعتهما هما و من يقوم مقامهما من المحل المتواجد بالطابق تحت ارضي ( القبو ) الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء مع النفاذ المعجل و تحميلهما الصائر، و في المذكرة التعقيبية اساسا في الشكل استبعاد المذكرة الجوابية المدلى بها خلال المداولة و احتياطيا رد جميع الدفوع الشكلية المثارة لقيامها باصلاح مقالها الافتتاحي للدعوى، و في الموضوع رد جميع دفوع المدعى عليها و الحكم وفق الطلب الافتتاحي للدعوى و المقال الاصلاحي.

و ارفقت المذكرة بنموذج رقم 7 – وصل كراء.

و بناء على ادلاء نائب المدخلة في الدعوى بمذكرة جوابية بجلسة 10/04/2018 جاء فيها ان المستأنف عليها اقرت ان الكراء اصبح في اسمها مادات ادخلتها في الدعوى و لكن ليس مقبولا شكلا ان تستمر الدعوى في مواجهة عديم الصفة و هي المستأنفة الأولى التي ليست مكترية و لم يعد لها أي ارتباط مع المستأنف عليها و ان اصرار هذه الاخيرة على توجيه دعواها في مواجهتها ايضا تكون الدعوى غير مقبولة شكلا، فالانذار هو الاخر غير مقبول شكلا و عديم الاثر القانوني و بالتالي لا يمكن المصادقة عليه، مشيرة ان المدعية كانت على علم بحوالة الحق.

لاجله يلتمس الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا، و احتياطيا حفظ حقها في مناقشة الموضوع.

و بناء على ادلاء نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية بجلسة 24/04/2018 جاء فيها انها لازالت تنازع جديا في التوصل بالاشعار بحوالة الحق في الكراء اذ انها لم تتلق أي اشعار بذلك و لم تطلع على محتواه كما تزعم المدعى عليها، و ان الصفة تبقى متوفرة و الانذار الموجه لهذه الاخيرة مكتمل الشروط و منتج للاثار القانونية كاملة.

لاجله يلتمس رد جميع دفوع المدعى عليها الاولى و المدخلة في الدعوى و الحكم وفق الطلب.

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف. فاستأنفته الطاعنة مستندة على أنها تعيب على الحكم المطعون فيه كون الانذار الموجه من رطف المستأنف عليها لهما غير مقبول شكلا.إذ انها لم تدلي باصل الوثائق المؤسس عليها الدعوى خلافا للفصل 440 من ق.ل.ع فالصور الفوتوغرافية ينبغي ان تكون مصادق عليها و الا لا يعتد بها امام القضاء، و هذا ما سار عليه العمل القضائي و على سبيل المثال : القرار الصادر عن الاستئنافية التجارية بفاس بتاريخ 7/10/2003 تحت عدد 1092 ملف مدني عدد 395/03 منشور بمجلة المناظر عدد 11 صفحة 161 وما يليها و الذي جاء فيه:"لايعتد في الاثبات بمجرد نسخ الوثائق او صورها الفوتوغرافية ما دام انها غير مشهود بمطابقتها للأصل من طرف الجهة المختصة وفق ما نصت عليه المادة 440 من ق ل ع".

و أن تعليل المحكمة من خلال الحكم المطعون فيه حاليا جاء معيبا من حيث قبوله الصور الوثائق دون أن تكون مصادق عليها من طرف الجهات المختصة بعدما اكدت ان الطاعنتان لم تنازع في مضمونها، و الحال انهما طالبتا باستبعادها من الملف لانها مخالفة المقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع، فاذا ما تم الإدلاء بالاصول او صور مصادق عليها سيكون حينئذ الباب مفتوح لمناقشة مضمونها اما اذا تعلق الأمر فقط بصور شمسية فهي و العدم سواء و لا يمكن مناقشة مضمون لصور فوتوغرافية لوثائق.

حيث يتعين و تطبيقا للقانون التصريح بعدم قبول الدعوى لعدم الإدلاء بأصول الوثائق خرقا المقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع.

و أن الدعوى وجهت ممن لا صفة له. أي انها وجهت ضد السيدة عائشة (ش.) و التي لم يعد لها وجود في هذا المحل بعدما حلت محلها السيدة لبنى (أ.)، التي وجهت انذارا للشركة المكرية بتاريخ 14/03/2017 من خلاله تخبرها انها حلت محل السيدة عائشة (ش.) في استغلال المحل التجاري زنقة [العنوان] توصلت به المستانف عليها بعدما عرضت عليها العارضة السيدة لبنى (أ.) واجبات الكراء، بحيث لم يعد أثر للانذار المبلغ للسيدة عائشة (ش.) بتاريخ 31/01/2017 ، و لا يمكن المطالبة بالمصادقة عليه لان من وجه له الانذار لم يعد له اثر، لم يعد له وجود قانوني و واقعي، فاصبح الانذار عديم الأثر، وأن المطالبة بالمصادقة على الانذار في مواجهة من لم يعد يتواجد بالمحل بعدما فوت كافة حقوقه للسيدة لبنى (أ.) تكون الدعوى من اساسها قد وجهت ممن لا صفة له في الادعاء،بحيث كان يتعين توجيه الانذار للمكترية الجديدة للمحل السيدة لبنى (أ.) و تمنح هذه الأخيرة الأجل المحدد في المادة 26 من قانون 49.16 و هو اجل ثلاثة اشهر للمكتري الذي يستغل المحل التجاري، بحيث لم تبلغ السيدة لبنى (أ.) باي انذار يمكن المطالبة بالمصادقة عليه مما تكون معه المسطرة معيبة شكلا و ينبغي الحكم بعد التصدي بعدم قبول الدعوى.

اكثر من ذلك فان المستأنف عليها لم تدلي تملكها للعقار اثناء تقديم الدعوى الحالية، إذ بالرجوع الى الشهادة الملكية المدلى بها نجدها مؤرخة بتاريخ 30/09/2016 ، بينما الدعوى الحالية تم تقديمها بتاريخ 18 يونيو 2017، وانه من اللازم على المالك أن يدلى للقضاء بما يثبت ملكيته للعقار موضوع الدعوى اثناء تقديمه للدعوى مما يتعين لهذا السبب ايضا التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا لانعدام الصفة.

و أن الوثائق المدلى بها الأخرى كلها صور شمسية مما يتعين ايضا التصريح بعدم قبول الدعوى لهذا السبب ايضا.

حول الموضوع: أن السيدة لبنى (أ.) تؤكد للمحكمة انها لم تقم باي تغييرات بالمحل، لم تقم باي بناء، أو ازالته لا هي ولا المتصدقة السيدة عائشة (ش.)، و ذلك خلافا لما تدعيه المستانف عليها. ان المحل كان ولا زال على حالته التي تم فيها كرائه للسيدة عائشة (ش.).

ان العارضة انجزت معاينة قضائية اكد فيها المفوض القضائي أن المحل عبارة عن اربعة جدران، و به غرفتين كانتا بالمحل منذ تسليمه للمتصدقة ، بمعنى ليس هناك أي هدم أو تغيير، بحيث بالرجوع إلى المحضر المنجز بتاريخ 08/09/2016 من طرف محمد (ع.) لم يشر الى اي جدران تم هدمها مخالفة للتصاميم الاصلية ، بحيث أن واقع المحل الثابت من خلال المعاينة المنجزة من طرف العارضة ، بل ما هو ثابت ومؤكد من خلال المعاينة المنجزة من طرف العارضة أن المحل عبارة عن أربعة جدران لا غير. و به غرفتين مشيدتين منذ بنائه و منذ كرائه من طرف السيدة عائشة (ش.) .

و ان تصميم المرفق بالمحضر العون الاداري هو من صنع يده و غیر مستند على أي تصميم اصلي يمكن أن يكون موضوع مقارنة، و أنه ينبغي على المحكمة أن تقوم بجميع التحريات القانونية حتى بتأتي لها التأكد انه فعلا تم احداث تغييرات بالمحل المكتری جذرية و مهمة وحاسمة تؤثر على حالة العين المكراة فيما اعدت له. و هذا ما اشارت اليه محكمة النقض من خلال عد قرارات و على سبيل المثال: القرار عدد 283 المؤرخ بتاريخ 17/01/2012 ملف مدني عدد 223 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض في الكراء المدني الصفحة 260 و الذي جاء فيه:

" يلزم المكتري باستعمال العين المكتراة وفقا لما اعدت له و المحافظة عليها و عدم احداث تغييرات في الا بعد اذن كتابي من المكري يتوجب على المحكمة القيام باجراء بحث قصد الوقوف على من أحدث التغيير بالمحل المكتري تحت طائلة نقصان تعلیل قرارها"

و أن المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه بالاستئناف خالفت الواقع و خالفت القانون و اعتمدت على وثائق و محاضر غير جدية تفتقر للمصداقية و لم تطلع على التصميم الأصلي للمحل و لم تطلع على الحالة التي كان عليها المحل قبل تسليمه للمتصدقة بل اعتمدت على محضرين متناقضين ما بين المحضر المنجز من طرف عون الادارة و الذي جاء مبهما و اشار ايضا الى فتح نافذة على الدرج بينما كانت هذه النافذة دائما متواجدة بهذا المحل ولم تقم العارضة او المتصدقة بفتحها بل اقامت بازالة بعض الأخشاب التي كانت تشوه زينتها و انها لم تقم سوی باعمال الزليج و الصباغة لهذا المحل لا غير، و بطبيعة الحال لا يمكن اعتبار ذلك تغييرات في بناءات المحل. أما المحضر المنجز من طرف عبد الله (م.) فانه متناقض مع المحضر المنجز من طرف العون الاداري حسب ما هو ثابت من خلال محضرين وكلا المحضرين مخالفين للمحضر المنجز من طرف العارضة، و رغم ذلك قضت المحكمة بالافراغ بوجود تغييرات هامة أصابت العين المكراة و الحال انه لا وجود لأي تغييرات اطلاقا للمحل، فيكون الحكم قد جانب الصواب فيما قضى به .

لذلك تلتمسان الغاء الحكم التجاري المستأنف و بعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى المقدمة من طرف المستانف عليها الشركة المدنية (م. ع. ط.) لانعدام الصفة ، و لكون الانذار وجه ضد من لاصفه له و لكون الإنذار اصبح عديم الأثر القانوني بعدما وجه للسيدة عائشة (ش.) التي تصدقت بالمحل لفائدة السيدة لبنى (أ.) و حلت محلها و قامت هذه الأخيرة بتبلیغ حوالة االحق للمستانفة قبل أن تتقدم بالدعوى الحالية، فأصبح الانذار غير ذي قيمة قانونية و لا يمكن المصادقة على انذار اصبح عديم الأثر القانوني. التصريح بعدم قبول الدعوى لكونها وجهت ضد السيدة عائشة (ش.) التي اصبحت اجنبية عن النزاع.

احتياطيا: الحكم ببطلان الانذار المبلغ للسيدة عائشة (ش.) بتاريخ 2017/ 01 /31 لكونه مؤسس على اسباب غير جدية و مخالفة للواقع . و الحكم تبعا لذلك بعد التصدي برفض الطلب المقدم من طرف المستأنفة.

وأدلت بصورة شمسية من حكم مطعون فيه بالاستئناف. مع اصل شواهد التسليم المتعلقة بالسيدة عائشة (ش.) و السيدة لبنى (أ.).

وبعد تبادل المذكرات صدر القرار الاستئنافي فتقدم السيد عمر (م.) بالطعن بالتعرض الغير الخارج عن الخصومة مستندا على ان التعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم حاليا صحيح ومقبول لاستيفائه كل الشروط المسطرية المنصوص عليها في الفصل 303 وما يليه من قانون المسطرة المدنية . وأن العارض مالك للمحل هو عبارة عن قبو و الكائن بالرقم [العنوان] أنفا الدار البيضاء ، والذي سبق وان تم تفويته له بواسطة والدته السيدة عائشة (ش.) بناءا على عقد تفويت مؤرخ بتاريخ 04/11/1996 ، تحت عدد 20/4723. و إن العارض استصدر حكما من المحكمة الابتدائية تحت عدد 1444 بتاریخ 29/03/2018 في الملف المدني عدد 118/1201/2018، بل أكثر من ذلك استصدروا أيضا قرار استئنافي من محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرار 7578 بتاريخ 30/10/2018 في الملف عدد 5625/1201/2018 حيث قضى في الشكل: بقبول الاستئناف. في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء صائره على رافعه. وبعد استكمال أطوار المسطرة ابتدائيا واستئنافيا و عند وصول إلى المحطة الأخيرة من إجراءات التنفيذ و التي هي الإفراغ و تسليم المفاتيح للعارض بواسطة أحد أعوان المحكمة تفاجئنا کون المدعى عليها شركة (م. ع. ط.) هي أيضا استصدرت حكما تجاريا وتم تأييده استئنافيا دون سلوكه لأية مسطرة تفيد التنفيذ في مواجهة العارض. كما أن القرار الاستئنافي استبعد مجموعة من الوثائق التي تؤكد أن من يدعي معهم ليس لهم صفة وطبقا لما يقتضيه الفصل 1 من المسطرة المدنية فان الشروط الشكلية للدعوى هي الصفة، المصلحة والأهلية والحال أن الصفة في المدعى عليهما بمقتضى الدعوى موضوع التعرض الحالي ، التي تنعدم في نازلة الحال مما تكون معه الدعوى منعدمة شكلا و موضوعا . وأن ملف النازلة ليس فيه ما يفيد توصل العارض بصفة قانونية سواء من خلال رجوع استدعاءه وهو المحل المكترى للاغيار ومفتوح بصفة مستمرة ، أو سواء من خلال إجراءات البريد التي تخلفت ورفضت المدعية الإدلاء ، بها أو سواء من خلال عدم تنفيذ تعهدها بالإدلاء بعنوان جدید للعارض. فان العارض سبق وان وجه للمدعية الشركة العقارية إنذار قضائي موضوع الملف المختلف عدد 16305/1109/2019 صادر بتاريخ 25/05/2017 عن المحكمة الابتدائية المدنية فتح له ملف تبليغ 770/6153/2017 توصلت به المدعية الشركة العقارية بتاريخ 01/06/2017، حيث كانت على علم تام بملكية العارض للمحل. ولتقاضي المتعرض عليهم في الدعوى الحالية بسوء نية بادرت بتاريخ 18/07/2017 إلى التقدم بدعواها الحالية من اجل الإفراغ لإحداث تغييرات في المحل ، في مواجهة أشخاص لا علاقة لهم بالمحل وتعلم علم اليقين إن لا علاقة لهم به ، وإنهم مجرد محتلي بدون سند وان المالك الحقيقي هو السيد عمر (م.). و أكثر من ذلك فان المدعى عليهم بمقتضی دعوى الإفراغ المزعومة هم السيدة لبنى (أ.) والسيدة عائشة (ش.)، بدورهم لهم سوء نية في الدعوى الحالية حيث إنهم على علم تام ويقيني بكون العارض هو المالك الحقيقي للمحل. وبادروا إلى احتلاله دون سند قانوني وكانوا على علم بالدعوى التي باشرها العارض في مواجهتهم من اجل الإفراغ من اجل الاحتلال بدون سند. بالفعل صدر بشأنها حکم ابتدائي صادر عن المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء وهو الملف عدد 118/1201/2018 حكم عدد 1444 صدر بتاريخ 29/03/2018 قضى لفائدة العارض ببطلان العقد العرفي المبرم بين السيدة لبنى (أ.) والسيدة عائشة (ش.) بصفة تعسفية وزوريته ضد العارض وقضى أيضا بإفراغ المحل المذكور. و أكثر من ذلك بادر العارض إلى تنفيذ الحكم المدني أعلاه وفتح له ملف تنفيذ عدد 1875/6204/2018 تم تنفيذه من طرف عون المحكمة المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 03/04/2019. إن دل هذا على شيء فإنما يدل على سوء نية في تقاضي المدعى عليهم بعلمهم التام بملكية العارض للمحل. و من علم كل من المسماة لبنى (أ.) والسيدة عائشة (ش.) بالدعوى سواء التجاري الحالية أو الدعوى المدنية التي استصدرها العارض وباشر إجراءات تنفيذها عليهم. أيضا بان دعوى العارض المدنية كانت سابقة لدعواهم الحالية . و أن دعواه كانت بتاريخ 19/06/2017 ودعوى المدعى عليهم الحالية كانت بتاريخ 18/07/2017. ومن أجل ذلك فان العارض يطعن في إجراءات التبليغ للحضور لجلسة إلزامية أمام المحكمة الابتدائية مصدرة لحق المستأنف.

حول تفویت محكمة الدرجة الأولى على العارض درجة من درجات التقاضي : أن العارض فوتت عليه محكمة الدرجة الأولى فرصة الدفاع عن نفسه والحضور للجلسات الرائجة خلال الطور الابتدائي حتى يدلي بوسائل دفاعه.

حول ثبوت کون الأمر المتعرض عليه قضى بالإفراغ إخلالا بمقتضيات المادة 303 من قانون المسطرة المدنية: إن إخلال رب الملك بالقواعد الإجرائية المنصوص عليها في المادة المذكورة يعتبر ولا شك إخلالا بالالتزام بعمل الذي ينتج عنه مسؤوليتها لا سيما بعد ثبوت سوء نيتها في التقاضي و تواطئها مع المحتلين للمحل دون إذن منه أو بأمره . وإن المدعى عليهم كانوا على علم تام بان المالك الحقيقي للمحل هو السيد عمر (م.). و إن المدعى عليهم لم يتقيدوا بالمقتضيات أعلاه و ذلك بإشعار العارض باعتباره المالك الحقيقي للمحل موضوع دعوى الإفراغ الحالية من المحل مما تكون معه خرقت مقتضیات إجراءات التبليغ القانونية. و يتعين بالتالي التصريح بخرق الطلب لمقتضيات أعلاه و إلغاء القرار المتعرض عليه و عدم نفاذه في مواجهة العارض الذي اضر بحقوقه .

حول تقاضي طرفي القرار المتعرض عنهم بسوء نية خرقا لقاعدة التقاضي بحسن نية. لذلك يلتمس التصريح بقبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة لاستيفائه كل الشروط المسطرية. في الموضوع: الحكم بإلغاء القرار تحت عدد 6522 الصادر بتاريخ 31/12/2018 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 4480/8206/2018 في جميع ما قضی به ولتقض وهي تبت من جديد : أساسا: التصريح بعدم قبول الطلب . واحتياطيا: الحكم برفض الطلب . وتحميل المدعى عليهم الصائر. وارفق مقاله بنسخة من القرار موضوع الطعن الحالي - أصل التوصيل لأداء مبلغ الضمان طبقا لما يقتضيه الفصل 305 من قانون المسطرة المدنية - صورة من عقد التفويت - نسخة من الأمر القضائي المبلغ للشركة العقارية وشهادة التسليم - نسخة من الأمر القضائي المبلغ للبنى (أ.) والسيدة عائشة (ش.) وشهادة التسليم - نسخة من الحكم الابتدائي المدني - نسخة من القرار الاستئنافي المدني - نسخة من محضر التنفيذ بالإفراغ.

وحيث أجاب دفاع المطلوب ضدها بجلسة 27/06/2019 أن هذا التعرض غير مبني على أساس واقعی و قانوني سليم ، ذلك أنه برجوع المحكمة إلى الإشعار بالإفراغ المبلغ من طرف العارضة للمدعى عليها السيدة عائشة (ش.) قد تم بتاريخ 31/01/2017 و هو تاريخ سابق للإشعار الذي يزعم المتعرض تبليغه للعارضة بتاريخ 01/06/2017. و التي تنازع في التبليغ صراحة لعدم قانونيته و لعدم تواجد أي شخص يعمل لديها تحت اسم عبد الواحد إضافة إلى كون الإنذار المحتج به يتعلق بالمحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] بينما محل العارضة يتواجد بالرقم [العنوان]، مما يظهر سوء نية المتعرض خاصة و أن عقد التفويت المزعوم قد تم بتاريخ سابق بكثير و هو 04/11/1996 و لم تبلغ به العارضة رغم طول المدة ، مما يوضح بجلاء بأن الأمر لا يعدو كونه مناورة تم اللجوء إليها من طرف جميع أطراف الدعوى خصوم العارضة خاصة وأن كل تحركاتهم تمت بعد تاریخ 31/01/2017 تاریخ تبليغ الإشعار بالإفراغ من طرف العارضة للمدعى عليها السيدة عائشة (ش.). و إنه فضلا على ذلك فإن الحكم المحتج به من طرف المتعرض يتعلق بمحل رقمه 19 مكرر زنقة طاطا بينما محل العارضة يحمل رقم 19 (فقط) و هو ما سيظهر للمحكمة من خلال المقارنة بين الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 4507 بتاریخ 08/05/2018 في الملف رقم 12599/8206/2017 و كذا القرار المؤيد له و الصادر عن ذي المحكمة تحت رقم 6522 بتاریخ 31/12/2018 في الملف رقم 4480/8206/2018 الصادرين لصالح العارضة والحكم الابتدائي مع القرار الاستئنافي المؤيد له و المحتج بهما من طرف المتعرض . وأن البون شاسع بين الرقم 19 (فقط) و 19 مكرر مما يعني بأن عنوان محل العارضة ليس هو العنوان المحتج به من طرف المتعرض و المضمن بالحكم والقرار المؤيد له والمدلى بهما من طرفها. وأن القرار المتعرض ضده قضى نتيجة لاحداث التغييرات بمحل العارضة بإفراغ المدعى عليها و المدخلة و من يقوم مقامهما من محل العارضة و هو العين المكراة المتواجدة بالطابق تحت أرضي (القبو) الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء . لهذه الأسباب تلتمس الحكم برفض الطلب وتحميل المتعرض صائر تعرضه.

وحيث عقب دفاع الطاعن بجلسة 18/07/2019 يحاول المتعرض عليها الشركة العقارية طمس معالم هذه الحقيقة الواقعية والقانونية التي أثبتها محضر غفراغ رسمي قام بتحريره مامور إجراءات التنفيذ والذي أكد انه بالفعل قام بإفراغ المحل العائد للعارض الذي هو عبارة عن قبو كائن بزنقة [العنوان] أنفا البيضاء. وكما تم تبيانه أعلاه أن المحل له بابان الأول رئيسي وقامت المتعرض عليها بفتح هذا الممر للوصول الى هذا الباب الرئيسي يؤدي الى الباب الرسمي للقبو الذي هو الرقم الأصلي والحقيقي للمحل الذي هو 19. ولولا صحة مراجعه وارقامه وترقيمه لما بادر عون المحكمة من فتح المحل. وأنه وبالرجوع إلى كل البيانات والمحاضر المنجزة بخصوص هذه المحلات المتواجدة بالقبو فانه يعتبر المحل الوحيد و الواحد المتواجد بهذا العنوان الذي استغله أطراف النزاع كمحل تحاري رغم انه عبارة عن قبو بنفس العنوان الذي له بابان الأول يحمل رقم 19 وهو باب يؤدي للباب الرسمي والوحيد والآخر للقبو وهو الذي نفسه رقم 19 الذي هو المحل المتنازع حوله مما يحيل على نتيجة واحدة وهي أن العارض مالك للمحل الكائن بالرقم [العنوان] أنفا البيضاء ، وفق ما هو مضمن أيضا بعقد تملكه للمحل منذ سنة 1996 أي ما يفوق 23 سنة. وبالتالي لا مجال للتمسك بكون المحل هو رقم 19 مکرر وليس 19 لان حقيقة الأمر هو لان للمحل بابان كما سبق الذكر الأول يؤدي للثاني وكلاهما يحمل رقم 19 نظرا لتواجد المحل بقبو. ولم تجد المتعرض عليها الشركة العقارية من مبرر في مباشرة دعواها الكيدية في مواجهة أطراف غير الأطراف الحقيقيين للدعوى ولم تجد من مبرر سوى تمسكها بهذا الدفع الواهي فالمحل هو عبارة عن قبو متواجد بزنقة طاطا له بابان الأول مرتبط بالثاني ولا محل غيره يتواجد بهذا العنوان ولا محل آخر يوجد بالقبو غيره .

وحول العلاقة السببية الحقيقية ما بين الرقم 19 والرقم 19 مكرر المتعلقة بنفس المحل الكائن بالقبو المتواجد بزنقة طاطا أنفا. إن العارض وكما سبق بيان ذلك أعلاه فان محل هو نفس المحل المتعرض عليها الشركة العقارية إيجاد متنفس قانوني يعطي حق التطاول على محل العارض المالك له بقوة قانونية. و من جهة فان عقد العارض واضح وتام وشامل ويتعلق بنفس المحل الكائن بالرقم [العنوان] أنفا البيضاء الذي هو عبارة عن قبو تم تفويته لم من طرف عائشة (ش.) نفسه الذي تعتبر طرف في الدعوى موضوع التعرض الحالي واخفت هذه الحقيقية. ومن حيث جهة ثانية : فان العارض وبعد عودته من الديار الكندية اكتشف أن محله محتل وتم التطاول عليه فقام بعدة إجراءات وعدة معاينات كان أهمها تلك التي قام بها للمكتري الثالث المسمى فاروق (س.) ، الذي صرح له انه اكترى من المسماة لبنى (أ.) وأدلى حينها بعقد صدقة بمقتضاه ادعى أن السيدة عائشة (ش.) تصدقت لابنتها لبنى (أ.) . سوف تلاحظ المحكمة أن الأمر ينطبق على محل العارض الذي هو 19 زنقة طاطا وبعد الاطلاع العارض على عقد الصدقة وهو العقد المؤرخ في 15/02/2017 تحت عدد 476 صحيفة 410 كناش 107. وبادر العارض إلى إبطاله وإفراغ كل من يقوم مقامهما في المحل و بالفعل تم بدعوى الإفراغ أمام المحكمة الابتدائية المدنية قضى بفسخه وإفراغ المحل الكائن بـ زنقة [العنوان] انفا – البيضاء. ستلاحظ المحكمة أن الأمر صدر بشان الرقم 19 زنقة طاطا انفا البيضاء، وان محاضر الإفراغ التي تعلقت بالمحل سوف تلاحظ على أنها تعلقت بنفس المحل لان له بابان واحد ملتصق بالآخر وتحاول المتعرض عليهما إيهام المحكمة أن الأمر يتعلق بمحلين مختلفين و الحال انه محل واحد بنفس العنوان وهو القبو المتواجد بزنقة طاطا انفا البيضاء أسفل سينما لوتیسیا . و درءا لكل جدل عقيم ، فان المتعرض مالك للمحل المتواجد بالقبو الكائن بالرقم [العنوان] أنفا البيضاء بمقتضى العقد الصحيح الذي أدلى به وهو نفسه العنوان التي تدعي المتعرض عليها الشركة العقارية أنها قامت بإفراغه وأخذه والحال أن مالكه الحقيقي هو السيد عمر (م.) وله أحقية استرجاعه لأنها باشرت دعواها ضد من ليس لهم الصفة ولا المصلحة في تواجدهم بالمحل وانهم محتلين بدون سند، وعليه يبقى العارض بعد إدلائه بالعقد الذي يثبت ملكيته للقبول للمحل الكائن بـ زنقة [العنوان] أنفا البيضاء وأخذته العارضة بطرق ملتوية مستغلة غياب العارض وتواطؤ أطراف الدعوى معها وأمام استصداره حكما وقرار مؤيد له بإفراغهم مما يجعل مقاله الحالي الرامي الى التعرض هذا له ما يبرره . لذلك يلتمس الحكم وفق محرراته. وارفق مذكرته بمحضر مأمور إجراءات التنفيذ التابع للمحكمة المدنية، وصورة من محضر مأمور إجراءات التابع للمحكمة التجارية، وصورة من عقد صدقة، وصورة من محضر معاينة.

وحيث اجاب دفاع المطلوب ضده بجلسة 12/09/2019 الأمر كله لا يعدو كونه مؤامرة مفضوحة حاكها المتعرض مع باقي أطراف الخصومة و الذين هم ليسوا إلا أمه السيدة عائشة (ش.) و أخته السيدة لبنى (أ.) ، إذ أكدت العارضة للمحكمة بأن الإشعار بالإفراغ المبلغ من طرف العارضة للمدعى عليها السيدة عائشة (ش.) قد تم بتاريخ 31/01/2017 و هو تاريخ سابق للاشعار الذي يزعم المتعرض تبليغه للعارضة بتاريخ 01/06/2017. علما بأن العارضة تنازع في التبليغ صراحة لعدم قانونيته ولعدم تواجد أي شخص يعمل لديها تحت اسم عبد الواحد إضافة إلى كون الإنذار المحتج به يتعلق بالمحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] بينما محل العارضة يتواجد بالرقم [العنوان] مما يظهر سوء نية المتعرض خاصة و أن عقد التفويت المزعوم قد تم بتاريخ سابق بكثير و هو 04/11/1996 و لم تبلغ به العارضة رغم طول المدة و التي ناهزت 21 سنة ، فضلا عن كون المتعرض لم يدخل العارضة في دعواه حتى تكون على بينة من الأمر ، مما يوضح سوء نيته. وأن المتعرض نفسه نازع في إفراغ المحل الكائن بالرقم 19 مكرر و الذي هو موضوع الحكم بالإفراغ المستدل به من طرفه هو نفسه و هو موضوع مختلف العمليات المجراة عليه بين خصوم العارضة وهم أضلاع الخصومة (المتعرض و أمه و أخته) من صدقة و هبة مما تبقى معه الأمور واضحة بأن المحل المعني بالتعرض هو الكائن بالرقم 19 مكرر و ليس محل العارضة الحامل للرقم 19 (فقط) . و هي المكترية الحقيقية، هي التي ظلت تعتمر المحل و تؤدي مبالغ الكراء للعارضة فظلت بذلك العلاقة الكرائية منحصرة بينها و بين العارضة فقط. و إن القرار المتعرض ضده - و الذي أصبح متحصنا بقوة الشيء المقضي به - قضى بإفراغ المدعى عليها و المدخلة و من يقوم مقامهما من محل العارضة و هو العين المكراة المتواجدة بالطابق تحت أرضي القبو الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء نتيجة للتغييرات الجوهرية المحدثة بمحل العارضة والثابتة بمقتضی محضر عون الجماعة المحلف السيد محمد (ع.) و كذا محضر المفوض القضائي السيد عبد الله (م.) ، أي أن التغييرات المحدثة بالمحل هي سبب الحكم بالإفراغ بغض النظر عمن يعتمر المحل فضلا عن كون الحكم بالإفراغ إضافة إلى كونه قد شمل كل من يعتمر المحل وقت الحكم كائنا من كان سواء مكتريا أو مالكا للأصل التجاري أو نائبا عنهما أو مجرد محتل للمحل و هو ما تؤكده عبارة "ومن يقوم مقامهما" فإنه صادر بتاريخ بعد تاريخ الحكم المحتج به من طرف المتعرض، مما يعني بأنه حتى لو فرضنا جدلا بأن المتعرض هو من له أحقية اعتمار المحل واستغلاله فإنه يدخل في زامرة "من يقوم مقامه" المضمنة بالحكم الصادر لفائدة العارضة و الذي يكتسب قوته كونه جاء بتاريخ لاحق على تاريخ الحكم المحتج به في التعرض ، مما تبقى معه العارضة هي صاحبة كامل الحق في محلها الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء. لذلك تلتمس رد الطلب وتحميل المتعرض صائر تعرضه.

حيث أدرجت القضية بجلسة 12/09/2019 ألفي بالملف المذكرة الجوابية المشار إليها أعلاه تسلم نائب الطالب وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 19/09/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المتعرض بالأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث إنه وبخصوص الطعن في إجراءات التبليغ فهو مردود طالما ان أطراف العلاقة موضوع النزاع هي المستأنفة الأولى بصفتها مكترية والمستانفة الثانية بصفتها مدخلة في الدعوى والمستأنف عليها الشركة العقارية طارق بصفتها مكرية وبالتالي فالدعوى تم توجيهها في مواجهة المكترية والمدخلة في الدعوى دون الطاعن الذي لا يوجد بالملف ما يثبت سند تواجده بالمحل موضوع الكراء.

وحيث إن تمسك المتعرض من جهة ثانية بأنه سبق له وأن وجه إشعارا أو إنذار قضائي للمستأنف عليها توصلت به بتاريخ 01/06/2017 هو سبب مردود على مثيره خاصة وان توجيه الاشعار المذكور لم يتم إلا بعد توصل السيدة عائشة (ش.) بالإنذار من أجل الإفراغ بتاريخ 31/01/2017 الأمر الذي يستفاد معه أن الإنذار من أجل الافراغ قد وجه للمكترية في وقت لم يتحقق فيه لدى المكرية العلم بانتقال ملكية المحل عن طريق الصدقة الى الطاعن (المتعرض) وبمعنى أوضح قبل إشعارها بحوالة الحق. إضافة الى كون الإنذار المحتج به يتعلق بالمحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] بينما المحل موضوع الإفراغ يتواجد بالرقم [العنوان].

وحيث إن عقد التفويت المتمسك به قد ابرم بتاريخ 04/11/1996 إلا أن إجراءات تبليغ حوالة الحق للمستأنف عليها لم تتم إلا بعد تبليغ الإنذار بالافراغ للمالكة السابقة للاصل التجاري.

وحيث إنه وبخصوص تمسك المتعرض بالحكم الصادر لفائدته ببطلان عقد الصدقة للبنى مغار مردود عليه. طالما أن الإنذار المبلغ للسيدة عائشة (ش.) بخصوص المحل موضوع تنفيذ ظل تصرفا قانونيا صحيحا وقائم على أساس واقعي سليم يتمثل في كون المدعى عليها تبقى حاملة لصفة المكترية للعين المكراة. فضلا على أن ممارسة المتعرض لاجراءات بطلان الصدقة لم يتم إلا بتاريخ لاحق لتوجيه الإنذار من أجل الافراغ بعلة إحداث تغييرات من جهة. ومن جهة ثانية فإن الحكم المتعرض عليه يتعلق بالمحل رقم 19 في حين أن الحكم المتعلق ببطلان الصدقة الذي باشره المتعرض في مواجهة لبنى (أ.) وعائشة (ش.) يخص المحل 19 مكرر.

وحيث إن القرار المتعرض عليه قد صدر مصادفا للصواب فيما قضى به من إفراغ المكترية والمدخلة من المحل موضوع النزاع لصدوره في مواجهة ذي صفة وايضا لصحة السبب المؤسس عليه الإنذار مما يبقى معه طلب التعرض الغير الخارج عن الخصومة غير مبرر قانونا و يتعين التصريح برفضه.

وحيث يتعين مصادرة الغرامة لفائدة الخزينة العامة.

وحيث يتعين تحميل المتعرض الصائر.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الجوهر: برفضه مع مصادرة الغرامة لفائدة الخزينة العامة و تحميله الصائر .