وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم محمد (ل.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 06/03/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 4555 الصادر بتاريخ 09/05/2018 في الملف عدد 386/2018 وذلك في شقه المتعلق بتحديد مدة الإكراه البدني والذي قضى بأداء المدعى عليه للمدعي تعويضا كاملا عن فقدان أصلها لتجاري قدره 940.000 درهم مع تحميله الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني ورفض باقي الطلبات.

وحيث تقدم السيد محمد (ش.) باستئناف فرعي للحكم المشار إليه أعلاه.

حيث إنه اذا كان الاستئناف نوعان استئناف أصلي يقدم ممن تضرر كليا من الحكم المستأنف فإن الاستئناف الفرعي هو الذي يكون ناتجا عن الاستئناف الأصلي وردا عليه وهو لا يتناول موضوع النزاع برمته وإنما يقتصر على بقية الطلبات التي وقع إغفالها أو رفضها ابتدائيا وفقا لما جاء في قرار محكمة النقض عدد 406 المؤرخ في 20/02/85 رقم 92956 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 37 و 38 ص 29 وما يليه ، وبما أن المستأنف فرعيا في نازلة الحال فقد قضى عليه بالأداء فكان عليه ان يتقدم باستئناف أصلي فيتعين تبعا لذلك التصريح بعدم قبول الاستئناف الفرعي.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف الأصلي مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وأداءا وصفة فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان الطاعن أصليا تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدارالبيضاء يعرض فيه أنه يملك الأصل التجاري الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء، و أن المدعى عليه بصفته مالك العقار استصدر بتاريخ 30/06/2016 قرار استئنافي تحت رقم 4332 في الملف عدد 300/8206/2016 قضى بتأييد الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 10946 و القاضي بإفراغه هو و من يقوم مقامه من المحل أعلاه مقابل حصوله على تعويض يعادل كراء ثلاث سنوات مع البقاء في المحل إلى حين الشروع في أعمال الهدم وإعادة البناء، و أن المدعى عليه قام بتنفيذ القرار الإستئنافي، و أنه و قبل خروجه من المحل قام بإجراء خبرة تقويمية حددت قيمة الأصل التجاري في مبلغ 1.271.488 درهم، غير أن المدعى عليه و بعد الإفراغ قام بسوء نية بتفويت العقار بكامله إلى السيد سلمان (لك.) مما حرمه من أصله التجاري.

و التمس الحكم على المدعى عليه بأداء مبلغ 1.271.488 درهم كتعويض كامل عن فقدانه أصله التجاري مع النفاذ المعجل و تحيد مدة الإكراه البدني في الأقصى و تحميله الصائر.

و بجلسة 31/01/2018 أدلى نائب المدعي بمذكرة أرفقها بصورة من قرار صادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/06/2016 تحت رقم 4332 ملف عدد 300/8206/2016، و صورة من إنذار بتسلم منقولات لا يشملها التنفيذ، و صورة من عقد البيع، و صورة من شهادة الملكية.

و بناء على تنصيب قيم في حق المدعى عليه.

وبناء على إدراج الملف أخيرا بجلسة 21/02/2018 حضرها نائب المدعي و ألفي بالملف جواب القيم واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر حجزها للمداولة 28/02/2018.

و خلال فترة المداولة أدلى نائب المدعي بمذكرة أرفقها بمحضر إفراغ.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 28/02/2018 و القاضي بإجراء خبرة كلف للقيام بها الخبير عبد المجيد (ر.) الذي انتهى في تقريره إلى تحديد التعويض المستحق عن الإفراغ في مبلغ 944.800 درهم.

و بجلسة 02/05/2018 أدلى نائب المدعي بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها أن قيمة الأصل التجاري تفوق المبلغ المحدد من طرف الخبير، و التمس تحديد التعويض المستحق في مبلغ 1.271.488,00 درهم.

وبعد استفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه على مايلي: ان المحكمة الابتدائية حددت مدة الإكراه البدني في الأدنى دون أي تعليل رغم المطالبة في مقال الدعوى بتحديدها في الأقصى لكون المستأنف عليه هو في حالة فرار وثم تعيين قيم في حقه خلال المرحلة الابتدائية وهو الأمر الذي يثبت مدى سوء نية وبالتالي فإن مسطرة الإكراه البدني تبقى هي الوسيلة الوحيدة المتاحة للعارض قصد إجبار المستأنف عليه على الاداء مع الأخذ بعين الاعتبار مبلغ التعويض المحكوم به والذي يصل الى مبلغ 940.000 درهم. لأجله يلتمس الحكم بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به مع تعديله وذلك بتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وجعل الصائر على المستأنف عليه. وأرفقت المقال بنسخة الحكم.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بجلسة 25/04/2019 مع استئناف فرعي أن حالات الإكراه البدني منصوص عليها حصرا في المادة 635 من ق.م.ج. التي جاء فيها " يمكن تطبيق مسطرة الإكراه البدني في حالة عدم تنفيذ الأحكام الصادرة بالغرامة ورد ما يلزم رده والتعويضات والمصاريف اذ تبين أن الإجراءات الرامية الى الحصول على الأموال المنصوص عليها في المادة السابقة بقيت بدون جدوى او أن نتائجها غير كافية". وانه بتصفح وثائق الملف فإن الحالات المذكورة بالمادة أعلاه والمبررة باتخاذ مسطرة الإكراه البدني منتفية في نازلة الحال، وأنه لا مجال لتمسك المستأنف أصليا بتحديده مدة الإكراه البدني في الأقصى. وانه وتبعا لما سلف فإن استئناف السيد محمد (ل.) مبني على معطيات غير ذي أساس واقعا وقانونا ، مما يتعين معه رده. وبالتالي يتضح جليا على أن المحكمة الابتدائية في قرارها بإفراغ المستأنف عليه لم تقرنه بأحقية الرجوع الى المحل بعد الهدم وإعادة البناء بمعنى أن حق الأفضلية في الرجوع غير وارد بتاتا وإنما كان الحكم قطعيا وصريحا وذلك بإقرار تعويض المستأنف عليه بما يعادل ثلاث سنوات من الكراء. وهذا القرار هو قرار يعطي الحق للعارض في التصرف في عقاره بعد الإفراغ دون أن يكون للمستأنف عليه رقابة على هذا التصرف او المطالبة بحق الرجوع او بتعويض عن فقدان الأصل التجاري ما دام أنه قبل وحاز مبلغ التعويض المحكوم به ابتدائيا والمؤيد استئنافيا اذ أن الحكم المذكور قد حاز قوة الشيء المقضى به. إضافة الى ذلك فإن ما ذهب إليه الحكم الابتدائي من كون العارض لم يقم بعملية الهدم وإعادة البناء داخل أجل شهرين بل فوت كامل العقار للغير وهذا التعليل الذي ارتكز عليه الحكم الابتدائي للقول بتعويض المستأنف عليه لا يجد أساسا له من الناحية القانونية ما دام ان الحكم الابتدائي القاضي بإفراغ المستأنف عليه لم يربط هذا الافراغ بأحقيته في الرجوع وإنما منحه تعويضا يوازي ثلاث سنوات من الكراء هو في حد ذاته تعويض عن فقدانه لأصله التجاري بالمقارنة مع الأرباح التجارية التي يحققها والتي أشار إليها الخبير على أن المحل لم يكن له اي مدخول ومن تم لا سبيل للقول بأن المستأنف عليه يستحق التعويض لانعدام ما يبرره ولكون الحكم الابتدائي القاضي بالإفراغ جاء صريحا و واضحا ومنح المستأنف عليه تعويضا إجماليا ونهائيا عن فقدانه لأصله التجاري، مما يكون معه التعويض به في الحكم الابتدائي لا يرتكز على أساس قانوني سليم . وعدم أحقية المستأنف عليه فرعيا في ممارسة حق الأسبقية ، ان المستأنف عليه فرعيا لم يعبر للعارض عن رغبته في الرجوع الى المحل داخل الأجل المحدد بالفصل 13 من الظهير المذكور، وأنه أمام عدم سلوك المستأنف عليه فرعيا لمسطرة الإخبار المنصوص عليها بالفصل 13 من ظهير 1955 فإن حقه في الرجوع الى المحل او المطالبة بالتعويض عن تعذر ذلك يبقى غير مبرر لكونه جاء خارقا للمقتضيات القانونية المنظمة له. وأنه بانصرام أجل الثلاث سنوات يتأتى للمكتري آنذاك المطالبة بحق الأسبقية وفق الشروط المقررة قانونا. وانه باستقراء تاريخ المقال الافتتاحي للمستأنف عليه فرعيا والمؤرخ في 09/01/2018 ومحضر الإفراغ الذي يعود الى 28/11/2016 يتضح بشكل لا لبس فيه أن تقديم المستأنف عليه فرعيا لطلبه موضوع المقال الافتتاحي وعلى العلل التي تكتنفه قد جاء قبل انصرام أجل الثلاث سنوات المنصوص عليه قانونا. وانه وانطلاقا من عدم احترام المستأنف عليه فرعيا لانصرام الثلاث سنوات فإن استجابة المحكمة الابتدائية لطلبه تعد خرقا سافرا لأحكام الفصل 12 من ظهير 1955. وحول فساد الخبرة المنجزة ابتدائيا ، ان الخبرة المنجزة في نازلة الحال مختلة شكلا وباطلة أولا لعدم حضور العارض لمجرياتها لكون الحكم الابتدائي صدر في حقه بقيم وذلك لإدلاء المستأنف فرعيا بعنوان ليس هو عنوان العارض لأنه لو تفصت المحكمة الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المدلى بهما من طرف العارض في هذه النازلة لوجدت بأن القرار الاستئنافي يتضمن عنوان العارض وهو حي [العنوان] الدارالبيضاء وليس العنوان المدلى به في نازلة الحال والمضمن بصدر الحكم الابتدائي وهو الرقم [العنوان] الدارالبيضاء. وان هذا الأمر ما هو إلا وسيلة احتيالية من طرف المستأنف عليه فرعيا قصد الإضرار بالعارض من أجل عدم حضوره لمجريات هذه النازلة وإبداء دفوعاته بخصوصها ونفس الشيء بالنسبة للخبرة المنجزة وهو الشيء الذي أراد المستأنف عليه فرعيا عدم حضور العارض لمجرياتها لتحديد الخبير التعويض الذي يريده المستأنف عليه في غيبة العارض وهو الأمر الذي تم بالفعل. لأنه بالنظر الى قيمة التعويض المحدد من طرف الخبير سوف نجد بأنه مبالغ فيه جدا وذلك لعدم التزامه بمقتضيات المادة 7 من قانون 49.16، مما يتعين معه القول بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض طلب المستأنف عليه فرعيا. لأجله يلتمس التصريح بتأييد الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى به من تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى وتحميل المستأنف أصليا الصائر. وبإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد برفض طلب المستانف عليه فرعيا وتحميل المستأنف عليه فرعيا الصائر. وأرفق مذكرته بنسخة من الحكم الابتدائي عدد 4555 – نسخة من قرار استئنافي 4332 ومحضر افراغ.

وحيث عقب دفاع المستأنف بجلسة 09/05/2019 ذلك ان القانون المطبق على النازلة الحالية هو القانون 16.49 وليس الظهير 1955 الذي اعتمده المستأنف عليه من أجل بناء استئنافه، ذلك أنه وطبقا للمادة 10 من القانون رقم 16.49 فإنه يتعين على المكري الشروع في البناء داخل أجل شهرين من تاريخ الإفراغ وفي حالة تعذر ذلك يحق للمكتري الحصول على تعويض كامل عن الإفرغ ما لم يثبت المكري أن سبب التأخير خارج عن إرادته. وأن ما يؤكد سوء نية المستأنف عليه في النازلة الحالية هو قيامه بتفويت العقار للغير، فكيف يعقل أن يطالب في إنذاره ومقاله الإفراغ من أجل الهدم وإعادة البناء وبمجرد إفراغ العارض للعقار تم تفويته وذلك فقط إضرارا بحقوق العارض وقصد حرمانه من الحصول على التعويض الكامل عن فقدان أصله التجاري مبني على أساس قانوني سليم وبالتالي فإن الحكم الابتدائي جاء مصادف للصواب ويتعين تأييده. لأجله يلتمس الحكم بعدم قبول الاستئناف الفرعي شكلا والحكم وفق المقال الاستئنافي واحتياطيا الحكم برد الاستئنافي الفرعي والحكم وفق المقال الاستئنافي.

محكمة الاستئناف

في الاستئناف الأصلي :

حيث نعى الطاعن على الحكم المستأنف مجانبته الصواب فيما قضى به من تحديد الإكراه البدني في الأدنى دون تعليله رغم أنه حرم من أصله التجاري فتضررت مصالحه المادية.

حيث إنه إذا كان الحكم بالإكراه البدني يعتبر وسيلة من وسائل الإجبار على التنفيذ فإنه لا يجوز تحديدها في الأقصى طالما أن الإجراءات التي تستدعي تحديدها في الأقصى غير قائمة ما لم يثبت صحة ما تمسك به الطاعن من أن المستأنف عليه في حالة فرار سيما وأن المستأنف عليه تقدم باستئنافه الفرعي وبسط أوجه دفاعه، مما يصبح معه الدفع المتمسك به بهذا الخصوص مردودا.

وحيث تأسيسا على ما سبق يتعين رد الاستئناف والتصريح بتأييد الحكم المستأنف.

وحيث يتعين جعل الصائر على الطاعن.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع :برد الاستئناف الأصلي وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.