وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنفة بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 04/02/2019 عرض فيه أنها تستأنف الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 18/04/2018 تحت عدد 3734 في الملف التجاري عدد 12122/8210/2017 والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بأداء المدعى عليه لفائدة المدعية مبلغ 521.963,03 درهما مع حصر أداء الكفيل في حدود 450.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية التنفيذ وتحديد مدة الإكراه البدني في حق المدعى عليه الثاني وتحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات .

في الشكل

وحيث إن لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للمستأنف مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانوني طبقا للفصل 18 من قانون إحداث المحاكم التجارية ومستوفي لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن البنك المدعي - المستأنف عليه حاليا– تقدم بمقال لدى المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 15/12/2017 عرض فيه أنه أنه دائن للمدعى عليها الأولى بمبلغ 521.963,03 درهم المفصل أسفله و الثابت بمقتضى كشوفات الحساب المشهود على مطابقتها للدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام من طرفها : مبلغ 448.353,03 درهم عن رصيد الحساب الجاري المحصور بتاريخ 30/09/2017 دون الفوائد و المكوس تحتسب من 05/12/2016 إلى غاية الأداء التام. و مبلغ 70.000,00 درهم عن كمبيالة مخصومة رجعت بدون أداء حسب الكشف المحصور بتاريخ 31/08/2015 دون الفوائد و المكوس تحتسب من 05/12/2016 إلى غاية الأداء التام.و مبلغ 3610,00 درهم عن مصاريف قضائية.و انه لضمان أداء الديون التي ستتخلد بذمة الشركة المدينة منح المدعى عليه الثاني لفائدته كفالته الشخصية التضامنية في حدود مبلغ 350.000,00 حسب الثابت من عقد فتح قرض بحساب جاري مضمون بكفالة شخصية تم رفع حدود الكفالة إلى مبلغ 450.000,00 درهم بمقتضى الملحق رقم 1 للعقد، و انه رغم جميع المحاولات الحبية المبذولة مع المدعى عليهما قصد حثهما على الأداء باءت بالفشل بما فيها الرسائل الانذارية الموجة لهما؛ لأجله يلتمس الحكم بأداء المدعى عليهما متضامنين لفائدته مبلغ 521.963,03 درهم مع فوائد قانونية تحتسب عن مبلغ الدين من تاريخ حصر الحساب إلى غاية الأداء التام و كذا مبلغ 10.000,00 درهم كتعويض عن التماطل و النفاذ المعجل و الصائر و الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للكفيل، و عزز المقال بثلاثة كشوفات حساب – عقد فتح قرض – ملحق رقم 1 لعقد قرض – رسائل انذار – بعيثات بريدية.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 11/04/2018 حضرها نائب المدعية وأكد مقاله ونصب القيم في حق المدعى عليها فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 18/04/2018 صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث إن المستأنفان تمسكا في أسباب استئنافهما بكون ما يعيبه الطاعنان على الحكم المستأنف هو كون المستأنف عليها تحايلت في التقاضي وسوء نية لما صرحا بكونها وجهت رسائل إنذاريه للمستأنفين لكن حين وقت الدعوى وإمكانية التواجه والدفاع عن مصالحهما لجأت إلى وسائل ومزاعم لتغييب المستأنفين وحرمانهم من الحضور أمام محكمة الدرجة الأولى فلا مناص قانونا من استكمال المراحل كلها في مطالبة المستأنفة ألأولى باعتبارها زبونة البنك وبعد استنفاذ كافة الوسائل مطالبة المستأنف عمر (ش.) باعتباره كفيلا وهو ما يقضي به قانون الالتزامات والعقود في باب الكفالة كما أن المستأنف الثاني هو شخصية عمومية حاضرة في سائر وسائط التواصل الاجتماعي ولا مجال للحديث عن مسألة عدم العثور على المستأنف الثاني والغاية من ذلك هو تغييب المستأنفين وحرمانهما من حق التقاضي والدفاع عن المديونية المزعومة والتمس أساسا إلغاء الحكم المستأنف وإرجاعه إلى محكمة الدرجة الأولى ليتأتى للمستأنفين التقاضي على درجتين وبصفة احتياطية إجراء خبرة حسابية بين الطرفين للوقوف على الوضعية الحقيقية للمديونية وحفظ حقهما في الإدلاء بمستنتجاتهما بعد الخبرة .

وحيث أجابت المستأنف عليها بكون المستأنفين تم تبليغهما بالاستدعاء وبشكل قانوني فضلا على أن المستأنف عليه قام وقبل تقديم دعواه بجميع المحاولات الخبير مع المستأنفين قصد أداء الدين إلا أنها باءت بالفشل آخرها رسالة الإنذار الموجهة إليهما والمرفقة بالملف مما يتعين معه رد هذا الدفع لعدم جديته وبخصوص كشف الحسا فإن كشوف الحساب انه بمقتضى المادة 492 من م ت والفصل 118 من القانون 34/3 الصادر بتاريخ 14/02/2006 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان فان كشف الحساب المستخرج من الدفاتر التجارية للبنك المفترض إمساكها بانتظام لها حجيتها في الإثبات في الميدان التجاري وعلى من يدعي العكس إثباته وان الثابت للمحكمة ان النزاع نشا عن حساب جار (بالاطلاع) بين الطرفين يعتبر رصيده نتيجة للحركات السلبية والايجابية لتشغيله من طرفيهما وان البنك بلغ زبونه بكشوف دورية عن عدد الحركات ومن ثم فان المستأنفين كانا بالضرورة على بينة برصيد هذا الحساب ولا يمكنهما المنازعة فيه إلا إذا وضعا يدهما وفي حينه على غلط في بند من بنوده المذكورة وهو الاتجاه الذي سارت فيه محكمة النقض , فضلا على أن الخبرة ليست حقا مطلقا للأطراف وإنما تأمر بها المحكمة حينما لا تتوفر على العناصر الضرورية للبت في الطلب مما يتعين صرف النظر عن إجراءات الخبرة الحسابية لعدم جديته وان الغاية من هذا الطلب هو المماطلة والتسويف ليس إلا ملتمسة رد جميع دفوع المستأنفين لعدم ارتكازها على أساس م دام ن دين البنك ثابت ومحقق الوجود وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر ابتدائيا واستئنافا .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 25/03/2019 حضر ذ/ (ح.) عن المستأنفين الذي أكد مذكرته التعقيبية وحضر ذ/ (ح.ب) عن ذ/ (ب.) عن المستأنف عليه الذي التمس أجلا إلا أن المحكمة اعتبرت القضية جاهزة فتم حجزها للمداولة وللنطق بجلسة 01/04/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إن المستأنفين تمسكا في أسباب استئنافهما بكون الحكم المستأنف عليها تحايلت في التقاضي وسوء نية لما صرحا بكونها وجهت رسائل إنذاريه للمستأنفين لكن حين وقت الدعوى وإمكانية التواجه والدفاع عن مصالحهما لجأت إلى وسائل ومزاعم لتغييب المستأنفين وحرمانهم من الحضور أمام محكمة الدرجة الأولى .

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المستأنف السيد عمر (ش.) تم استدعاؤه لحضور الجلسة المنعقدة بتاريخ 03/01/2018 ورجع الاستدعاء بكون المفوض القضائي لم يتمكن من العثور على الرقم بالعنوان المذكور وارتأت المحكمة تنصيب قيم في حقه مباشرة دون أن يتم إعادة استدعاءه بالبريد المضمون طبقا لما تنص عليه الفقرة الثالثة من الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية .

وحيث إنه على الرغم من ان المشرع نص على إمكانية تعيين قيم عند رجوع شهادة التسليم بالملاحظة المذكورة ، فإنه كان من الأنسب أن تأمر المحكمة بتجديد الاستدعاء ، وهي الإمكانية المنصوص عليها في الفقرة السادسة من الفصل 39 من ق.م.م. باعتبار أن مسطرة القيم إجراء استثنائي ولا يجوز اتباعها إلا عند استحالة اكتشاف موطن المعني بالأمر بعد استنفاد كافة وسائل البحث، وذلك لتفادي صيرورة هذه المسطرة وسيلة لإبعاد المدعى عليه من قضائه الطبيعي وحرمانه من حق الدفاع.

وحيث إن المقتضيات المذكورة واجبة الإتباع وعدم مراعاتها من طرف محكمة الدرجة الأولى يعد مساسا بحقوق الدفاع ، الأمر الذي يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بإرجاع الملف إليها للبث فيه طبقا للقانون.

وحيث يتعين حفظ البت في الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل :قبول الاستئناف

في الموضوع :إلغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت فيه طبقا للقانون وبحفظ البت في الصائر .