وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه بالنقض عدد 3743-09 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23-06-2009 في الملف عدد 14-2008-1399 أن المطلوبين في النقض السيد احمد (ص.) و السيدة ليلى (ر.) قدما بتاريخ 27-03-2007 مقالا إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضا فيه أنهما توصلا بتبليغ إنذار عقاري موضوع الملف رقم 07/284 صادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14-03-2007 يتضمن أمرا بأدائهما للطالب (ق. ع. و. س.) مبلغ 00، 000. 20 درهم ، كما جاء في الأمر ومبلغ 48، 926. 252 درهم كما جاء في الطلب الرامي إلى تبليغ الإنذار العقاري ، وأنه سبق للبنك المذكور أن وجه لهما نفس الإنذار يتضمن كشفي حساب الأول هو المشار إليه أعلاه ، والثاني يحمل رقم 718862/6 مجموع مبلغهما 64، 925. 206 درهم ، وبعد الطعن في الإنذار المذكور الذي انتهت مسطرته بصدور قرار المجلس الأعلى عدد 986 الصادر بتاريخ 2005/10/5 في الملف عدد 05/238 الذي ثبت منه أن المدعيين سبق لهما أن أديا مبلغ القرض ولم يبق بذمة المدعي الأول سوى مبلغ 04، 881. 31 درهم على اعتبار أن المدعية الثانية ليست طرفا في القرض الثاني وبالتالي فإن الإنذار العقاري موضوع الدعوى ليس له ما يبرره ملتمسين الحكم بإلغائه مع التصريح بإخراج المدعية الثانية من الدعوى . وبعد جواب المدعى عليه وإدلاء المدعين بمذكرة إضافية طلبا بموجبها الحكم لهما باحتساب الفوائد القانونية المترتبة عن القرض الأول عدد 6/718862 من 1995 إلى سنة 2000 لكون هذا القرض صدر بشأنه قرار المجلس الأعلى ، أصدرت المحكمة التجارية حكمها برفض الطلب ، فاستأنفه المدعيان وبعد جواب المستأنف عليه وإدلاء المستأنفين بمقال إصلاحي التمسا بموجبه اعتبار المستأنفة الثانية هي السيدة ليلى (ر.) وليس ليلى (ر.) أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بإيطمك

في شأن الوسيلة الفريدة للطعن بالنقض.

حيث يعيب الطاعن القرار بعدم الارتكاز على أساس وغموض التعليل وتناقضه المنزلين منزلة انعدامه ذلك أن المحكمة مصدرته اعتبرته أنه سبق له أن وجه للمستأنفين - المطلوبين - إنذارا عقاريا موضوع دعوى انتهت بصدور قرار المجلس الأعلى عدد 986 بتاريخ 2005/10/5 الذي حسم في شأن المديونية وحددها في مبلغ 64، 925. 206 درهما شاملة للقرض الأول بمبلغ 50، 283. 143 و القرض الثاني الذي هو موضوع الدعوى الحالية ، وأضافت محكمة الاستئناف أنه لما كان مجموع الدين المطالب به من لدى المستأنف عليه - الطالب - هو 64، 925. 206 درهم، وأن الثابت من خلال قرار المجلس الأعلى أداء أقساط كل الدين فإن المبلغ المتبقى حسب إقرار المستأنف بخصوص القرض الثاني موضوع الإنذار الحالي ، لا يمكن بأي وسيلة أن يصل إلى مبلغ 48، 926. 252 درهما ، وأن تضمين الإنذار مبلغا ثبت أنه غير صحيح يجعل المنازعة فيه جدية ويخول التصريح بإبطاله ، إلا أن الجزء الأول من تعليل محكمة الاستئناف والقائل بعلاقة قرار المجلس الأعلى بالقرض الثاني هو تعليل في غير محله ومناقض لمعطيات القضية التي تؤكد بكل وضوح أنه لاعلاقة للقرض الثاني الذي يحمل عدد 2027427 موضوع الإنذار العقاري الحالي والمضمون برهن امتيازي من الدرجة الثانية على العقار ذي الرسم العقاري عدد 32/1425 حسب شهادة التقييد الخاصة المدلى بها ، بمسطرة الإنذار العقاري السابقة والقرار الصادر بشأنها والتي تتعلق فقط بالقرض الأول عدد 6/718862 والمضمون برهن امتيازي من الدرجة الأولى على نفس العقار المذكور وأن مسطرة الإنذار الحالية ومسطرة الإنذار العقاري السابقة تتعلق كل واحدة منهما بدين مستقل وثابت بموجب كشف حساب وشهادة تقييد خاصة بكل واحد منهما ولا يمكن دمجهما في دين واحد وحساب واحد وسلوك مسطرة الإنذار العقاري واحدة بشأنهما . وأن الطاعن لما سلك مسطرة الإنذار العقاري السابقة للملف عدد 01/739 فقد بناها على اساس الدين المترتب عن القرض الأول المحدد في مبلغ 64، 925. 206 درهم حسب كشف الحساب عدد 6/18862 والمحصور بتاريخ 2000/10/27 وبناء على شهادة التقييد الخاصة المتضمنة لرهن من الدرجة الأولى في حدود مبلغ 00، 283. 143 درهم، ولم يبنها إطلاقا على اساس الدين المترتب عن القرض الثاني المضمون برهن من الدرجة الثانية في حدود مبلغ 00، 000. 200 درهم ، وأنه باستنفاذ المسطرة المتعلقة بالإنذار العقاري السابقة وثبوت امتناع المطلوبين عن أداء الدين المترتب عن القرض الثاني، فإن الطاعن لجأ في إطار الفصل 204 من ظهير التحفيظ الفقارعيد.٢ / إلى سلوك مسطرة الإنذار العقاري بناء على شهادة التقييد الخاصة المتضمنة لرهن من الدرجة. الثانية على نفس العقار في حدود مبلغ 00، 000 202درهم، وأن الدين المترتب فطـ 2073427004703000 المحصور بتاريخ 10-11-2006 وهو ليس نفس الدين المطالب به في مسطرة الإنذار العقاري السابقة ولا علاقة له بالدين السابق ، و محكمة الاستئناف بربطها للمسطرة السابقة بالقرض الثاني عدد 2073427 تكون قد أساءت قراءة معطيات القضية ووقعت في الخلط الذي توخاه المطلوبان ولم تدرس فحوى مستندات القرضين الأول والثاني ولا سيما شهادتي التقييد الخاصة وإجراء مقارنة بينهما بشكل دقيق ، وأنه بالرجوع لكافة وثائق الملف تبين لها أن المستأنفين استفادا من قرض يحمل رقم 862 6/718 وقدما عقارهما موضوع مسطرة تحقيق الرهن كضمان له ، واستفادة السيد (ص.) لوحده من قرض آخر يحمل رقم 342. 7/207 وهو لاعلاقة له بالرهن المذكور ، وقد أدليا بما يفيد أداءه ، وأن الكشف الحسابي المتعلق بالقرض الأول الذي يبلغ 00، 283. 143 درهما المضمن بالإنذار العقاري فقد تم أداء أقساطه من طرف المستأنف عليه المذكور مما لامبرر لمطالبة هذا الأخير بمبلغ قرض آخر لاعلاقة له بشهادة التقييد الخاصة ويمكن استيفاؤه بالطرق المخولة قانونا ، و محكمة الاستئناف التجارية أساءت قراءة معطيات قرار المجلس الأعلى وأولتها بشكل لاينسجم مع مقتضيات القضية على الرغم من وضوح تعليله فيما يتعلق بمسالة انعدام أي علاقة للقرض الثاني عدد 2073427 بمسطرة الإنذار العقاري السابقة ، وعلى هذا الأساس يكون تعليل محكمة الاستئناف التجارية في غير محله لما شابه من غموض وتناقض . وبخصوص الجزء الثاني من تعليل محكمة الاستئناف التجارية الذي جاء فيه أنه لما كان مجموع الدين المطالب به من طرف المستأنف عليه هو 64، 925. 206 درهم ولما ثبت من قرار المجلس الأعلى أداء أقساط كل الدين الأول فإن المبلغ المتبقى حسب إقرار المستأنف عليه بخصوص القرض الثاني موضوع الإنذار الحالي لايمكن بأي وسيلة أن يصل إلى مبلغ 48، 926. 252 درهم وبأن تضمين الإنذار مبلغا ثبت أنه غير صحيح ومنازع فيه يفرض التصريح بإبطاله ، وعلى هذا الأساس فإن الدين الذي أشارت إليه محكمة الاستئناف التجارية البالغ 64، 925. 206 درهم إنما يخص القرض الأول فقط والذي كان موضوع المسطرة السابقة وأما مبلغ 48، 926. 252 درهم فهو يخص القرض الثاني ولايمكن أن يصل إلى مبلغ 48، 926. 252 درهما، هو تعليل في غير محله ولم يعد مبررا ، ومن جهة أخرى فإن المطلوبين سبق لهما أن أقرا بأنهما مدينين بمبلغ 04، 881. 31 درهما فيما يتعلق بالقرض الثاني ، وهو الأمر الذي أكدته المحكمة التجارية على ضوء قاعدة مفادها أن الرهن لايتجزأ ويبقى على كل العقار إلى غاية الأداء الكلي للدين ، وإقرار المطلوبين بالدين على التشكيل لعدد ٢٠// المذكور يؤكد على الطابع الاستقلالي للدين الثاني وانعدام أي علاقة له بالمسطرة السابقة ويناقض ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية التي سايرت المطلوبين في ادعاء أمراء. سلفا في الحساب ولا يمكن إعادة احتسابها للمرة الثانية وخصمها من جديد من الدين النهائي ، وأن الدين المطالب به و المترتب عن القرض الثاني قد شمل أصل الدين والفوائد الاتفاقية المنصوص عليها في عقد القرض إلى أن بلغ إلى حدود تاريخ حصر الحساب النهائي في 2006-11-10 ما مجموعه 48، 926. 252 درهما، كما أن محكمة الاستئناف التجارية بنت استنتاجها المذكور على مجرد التقدير والتخمين لأنها لم تحدد بالضبط حجم الدين المترتب عن القرض الثاني حتى يمكن القول بأنه لايمكن أن يصل القرض المبرم بين الطرفين والذي لم تفعل بنوده وخاصة حول ترتيب الفوائد الاتفاقية إلى حدود حصر الحساب النهائي في 2006-11-10 واحتساب الصوائر والمصاريف وغيرها من التوابع المترتبة عن القرض ، وأنه خلافا لاتجاه محكمة الاستئناف التجارية فإن العمل القضائي قد استقر على أن مجرد المنازعة في المديونية دون الإدلاء بما يفيد انقضاء الدين برمته بأحد الطرق القانونية لايمكن أن يترتب عنه بطلان الإنذار العقاري خاصة وأن المطلوبين لاينكران وجود الدين وإنما ينازعان في قدره ، وأن دين الطاعن ثابت بمقتضى شهادة التقييد الخاصة التي تعتبر سندا تنفيذيا يخول له الحق في مباشرة تحقيق الرهن العقاري الممنوح له في حال عدم الوفاء بالدين في أجله طبقا للفصل 204 من ظهير التحفيظ العقاري ، وأنه طبقا للفصل 58 من المرسوم الملكي المؤرخ في 17- 67-12 المتعلق بالقرض العقاري والسياحي فإنه لاتوقف إجراءات تحقيق الرهن العقاري رغم أي تعرض أو طعن إلا بعد الأداء الفعلي والكامل لأصل الدين والصوائر والتوابع كما هو منصوص عليه في شهادة التقييد الخاصة ويكون بذلك تعليل القرار غير سليم وهو ما يعرضه للنقض .

حيث تمسك الطاعن بأن مسطرة الإنذار العقاري السابقة لاعلاقة لها بالإنذار العقاري موضوع الدعوى الحالية لأن كل واحدة منهما تتعلق بدين مستقل عن الآخر وشهادة تقييد خاصة والدين في كل واحدة منهما مضمون برهن مستقل عن الثانية و المحكمة ردت ما أثير بما جاءت به من أنه " ثبت للمحكمة صحة ما تمسك به الطاعنان، ذلك أن المستأنف عليه سبق له أن وجه لهما إنذارا عقاريا كان موضوع دعوى رائجة بينهما انتهت بصدور قرار عن المجلس الأعلى بتاريخ 2005/10/5 تحت عدد 986 حيث حسم المجلس الأعلى بخصوص مديونية المستأنف عليها وحددها في مبلغ 64، 925. 206 درهما شاملة للقرض الأول الذي بمبلغ 00، 283. 143 والقرض الثاني الذي هو موضوع الدعوى الحالية ، وأنه لما كان مجموع الدين المطالب به من طرف المستأنف عليه هو 64، 925. 206 درهم ولما ثبت من خلال قرار المجلس الأعلى أداء أقساط كل الدين الأول فإن المبلغ المتبقي حسب إقرار المستأنف عليّة بخصوص الفرض الثاني موضوع الإنذار الحالي لايمكن بأي وسيلة أن يصل إلى مبلغ 48، 926. 252 درهم " والحال أن البين من الورق المعروضة على قضاة الموضوع عدد 01/734 الذي كان يتضمن أداء مبلغ 00، 283. 143 درهما وهو الدين موضوع عقد القرض المؤرخ في 1992/2/6 والذي كان مضمونا برهن من الدرجة الأولى ، بينما تنصب الدعوى الحالية على التصريح ببطلان الإنذار العقاري عدد 2007/284 بتاريخ 2007/3/14 المتضمن لأداء مبلغ 48، 926. 252 درهما وهو الدين موضوع عقد القرض المصحح الإمضاء في 6 دجنبر 1994 بين الطاعن والمطلوب السيد احمد (ص.) بصفته مقترضا والسيدة ليلى (ر.) بصفتها كفيلة للمدين وهو دين مضمون برهن من الدرجة الثانية حسب الثابت من نفس عقد القرض المذكور ومن شهادة التقييد الخاصة المؤرخة في 2007/2/13 ، والمحكمة اعتبرت أن الدعوى السابقة التي صدر في شأنها قرار المجلس الأعلى المذكور أعلاه انصبت على الدينين معا من غير أن تبين من أين استقت ذلك فاتسم قرارها بالقصور في التعليل المنزل منزلة انعدامه وتعرض للنقض .

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر . كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.