و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 3407 بتاريخ 2010/06/29 في الملف عدد 8/2007/707، انه بتاريخ 2002/06/17 تقدمت الطالبة (ت. و. ب.) بمقال لتجارية الدار البيضاء، تعرض فيه أنها دائنة للمطلوبة الخامسة (م. ش. خ. ت.) بما مجموعه 57.506.855,62 درهما ناتج عن رصيد مدين محصور بتاريخ 2002/05/21 في مبلغ 52.943.469,37 درهما ومبلغ 4.563.386,25 درهما من قبل تمويل مسبق بالعملة. كما ان المدعية منحت للشركة المدعى عليها رسالة ضمان بنكي بمبل 36.000,00 درهم، وأن مديونية الرصيد المدين مترتبة عن عقد قرض مؤرخ في 24/ و 1999/9/27 بما مجموعه 4.000.000,00 درهم. هذا وإن المدعية حصلت على ضمانات متعددة منها ضمانات مسلمة من طرف المطلوب الثالث حسن (م.) عبارة عن سبعة عقود كفالة بالتضامن غير قابلة للتجزئة في حدود مبلغ 52.000.000,00 درهم. كما أن المطلوبة الأولى (ع. ر. 83) التمست بدورها بمقتضى عقد رهن مع كفالة تضامنية وغير قابلة للتجزئة مؤرخ في 2011/02/12 لغاية مبلغ أصلي قدره 10.000.000,00 درهم إشفافية لضمان مقدم لنفس الشركة، من طرف المطلوبة الثانية (ع. ر. 84) بمقتضى عقد رهن مع كفالة تضامنية وغير قابلة للتجزئة مؤرخ في 2001/12/19 في حدود مبلغ 10.000.000,00 درهم. ملتمسة الحكم على المدعى عليهم الكفلاء بأدائهم لفائدتها في حدود مبالغ كفالاتهم مبلغ الدين والفائدة البنكية بنسبة درهم، على سبيل التعويض والمصاريف غير المسترجعة للدعوى، مع الفائدة القانونية من تاريخ النطق بالحكم، وتمكين المدعية من عقود رفع اليد لغاية مبلغ 36.000,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200.00 درهم من كل يوم تأخير. وأدلى المدعى عليهما الشركتين العقاريتين (ع. ر. 83) و(ع. ر. 84) بمذكرة جوابية مع مقال إدخال الغير الدعوى. ملتمسين إدخال الوكالة الفرنسية للتنمية وشركة معمل الخياطة والتصدير والسنديك المعين لتسويتها في الدعوى، و الحكم بعدم قبول الدعوى الأصلية شكلا، ورفضها موضوعا. وأدلى المدعى عليه حسن (م.) بمذكرة جوابية مقرونة بمقال مقابل يلتمس فيها رفض الطلب الأصلي وفي المقال المقابل بقبوله شكلا وموضوعا إسقاط مجموع المبالغ المشار إليها بمقاله من المديونية واحتياطيا إجراء خبرة حسابية. فصدر حكم قضى باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في النزاع، أدين استئنافيا. وبعد مناقشة القضية صدر حكم تمهيدي بتاريخ 2004/07/05 بإجراء خبرة حسابية أنجزها الخبراء التهامي (غ.) ومصطفى (ب.) وعبود (ب.). ثم صدر الحكم القطعي القاضي، بقبول الطلبين الأصلي والإصلاحي وعدم قبول طلب الإدخال. وفي الموضوع: بالنسبة للطلب الأصلي الحكم على المدعى عليهم حسن (م.) ورشيد (م.) و(ع. ر. 83) و(ع. ر. 84) في شخص ممثليهما القانونيين بأدائهم تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 52.000.000,00 درهم مع الأداء بالنسبة لكل كفيل في حدود مبالغ الكفالة الممنوحة من طرفهم لفائدة شركة "(م. ش. خ. ت.)" والفوائد القانونية من تاريخ 2002/05/30 وتسليمه شواهد رفع اليد عن الضمانات المسلمة في حدود مبلغ 36.000,00 درهم. تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ. وبالنسبة للطلب المقل برفضه وإبقاء الصائر على رافعه. استأنفه المحكوم عليهم فقضت محكمة الاستئناف التجارية بإجراء خبرة ثم أصدرت قرارها القطعي القاضي باعتبار الاستئنافات جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به على الطاعنين من تسليم شهادة رفع اليد وتأييده مع تعديله وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 29.638.867,20 درهما وهو القرار المطعون فيه مع القرار التمهيدي.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى: قرية المعري

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن الوقائع كما عرضت على المحكمة التجارية ومحكمة الاستئناف التجارية تدل على أن الطالبة قدمت لشركة (م. ش. خ. ت.) (M. C. E.) فروضا وتسهيلات بنكية عبر العديد من الحسابات مقابل كفالات تضامنية للسيدين حسن (م.) ورشيد (م.) و(ع. ر. 83) هؤلاء وبعد انتقاص المبالغ التي استخلصتها بمقتضى دعاوى أخرى أو تحقيق الرهون، وطالبت بمقتضى مقالها الافتتاحي بالدين المتبقي في ذمة الشركة وكفلائها، وفعلا لم ينازع حسن (م.) ورشيد (م.) فيه، غير انهما تقدما بمقال مقابل رام إلى التعويض عن الأخطاء الوهمية التي نسباها للبنك، وطلبا المقاصة بانتقاص الديون التي وقع أداؤها، دون تحديد مبالغها أو نوعها ولا العمليات المتعلقة بها. علما أن طلب المقاصة يتعلق بالتعويض الذي لم يحدد بعد، وإن الشركتين الكفيلتين تقدمتا بدورهما بطلب إدخال شركات في ملك حسن (م.) ورشيد (م.) في الدعوى. وبسبب ما ذكر عينت المحكمة التجارية خبراء، ثم أصدرت حكمها القطعي القاضي على الكفلاء بأدائهم على وجه التضامن كل في حدود مبلغ الكفالة الممنوحة مع الفوائد والتبعات وذلك في الدعوى الأصلية. غير أن المستأنفين أرادوا النيل من الحكم في الشق المتعلق بدعوى الطالبة، فإن ذلك يجب أن يرد صراحة في مقالات الاستئناف، وأن يصرحوا بأنهم يستأنفون الحكم في جميع مقتضياته ، ويقع التأكيد على ان الاستئناف يطال دعوى الأداء، وتجب المطالبة صراحة بإلغاء أداء مبلغ 52.0000.000,00 درهم والفوائد القانونية من تاريخ 2002/05/30، أو إلغاء جزء من هذا الدين مع أداء الرسوم القضائية في حدود طلبات الأطراف. غير أنه بالرجوع الى مقالات الاستيناف يلفى أنهم أدوا الرسم الثابت الذي هو 350.00 درهما عن كل استئناف، وصرحوا بانهم يستأنفون الحكم في حدود طلبات الإدخال وطلب إجراء مقاصة و الطلب المقابل والطلب العارض، دون التطرق للطلب الأصلي، بل أكثر من هذا فإن جميع المستأنفين لم يجرؤوا على المطالبة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به عليهم من أداء، لأن ذلك كان سيفرض عليهم أداء الرسوم القضائية مصدر الطلب، وسبق للطاعنة أن نبهت المحكمة لهذا المعطى، إلا أن محكمة الاستئناف لم تجب عن هذه الدفوع ولم تراع مقتضيات الفصل 142 من ق م م وأصدرت قرارا تمهيديا بالتحقيق في دين العارض رغم أن ذلك يخرج عن نطاق الدعوى كما عرضت عليها، بل عدلت في الحكم في الشق المتعلق بالدعوى الأصلية وفي المبالغ المحكوم بها مما يتعين نقض قرارها.

حيث تمسكت الطاعنة بمقتضى مذكرتها الجوابية على المقالات الاستينافية بكون الشركتين العقاريتين (ع. ر. 83) و(ع. ر. 84) لم تتقدما بأي طلب مقابل، فلا يجوز لهما استئناف الجانب الذي لا يتعلق بمطالبهما ونفس الشيء ينطبق على الطلب المتعلق بإرجاع الضمانات. وأن نقاش المستأنفتين المذكورتين أعلاه يجب أن ينحصر في نقطة واحدة هي عدم قبول مقال الإدخال، مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الاستئناف بخصوص الجانبين المتعلقين بالمقال المقابل وإرجاع الضمانات، كما ان الاستئناف يؤدي إلى نشر القضية أمام المحكمة في حدود الوقائع والمعطيات التي تضمنها المقال الذي انقسم عدم قبول مقال الإدخال ورفض طلب أثبت الدفوع المشار اليها في صلبه إلا انه لم يناقشها ولم يجب عنها رغم ما قد يكون لها من تأثير على وجهة نظر النزاع فاتسم بنقص التعليل المعتبر بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.